Ordonnance relative à la propriété des personnes publiques : une réforme ayant une portée plus limitée que prévue

L’article 34 de la loi dite « Sapin II » du 9 décembre 2016 habilitant le gouvernement à moderniser et simplifier les règles de gestion du patrimoine des personnes publiques annonçait une réforme d’ampleur en la matière (Cf. notre Bulletin 2017-1). L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 prise à cet effet demeure, sur certains points, en-deçà de ce qui était attendu.

La modernisation relative des règles d’occupation et d’utilisation du domaine public

La mise en concurrence a minima des titres d’occupation

En adéquation avec la jurisprudence de l’Union européenne (CJUE, 14 juill. 2016, Promoimpresa Srl, C-458/14), l’article 3 de l’ordonnance soumet à une procédure de sélection préalable l’attribution des titres d’occupation du domaine public délivrés en vue d’une exploitation économique par leur titulaire.

Toutefois, cette procédure sera librement organisée par l’autorité compétente. Cette absence de cadre pourrait constituer une difficulté pour les premières mises en œuvre de cette obligation, notamment quant à la détermination du caractère suffisant de ses modalités de mise en œuvre.

En outre, de nombreuses dérogations à ce nouveau principe sont prévues (art. L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 du CG3P) :

• lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper la dépendance considérée ;
• lorsque l’urgence le justifie ;
• lorsqu’une première procédure a été déclarée infructueuse ; etc.

​Les conséquences qu’implique la mise en œuvre de cette nouvelle procédure

Alors que les titres d’occupation du domaine public peuvent, par principe, être délivrés sans limitation de durée eu égard à leur caractère précaire et révocable, l’ordonnance impose désormais, pour ceux d’entre eux autorisant l’exercice d’une activité économique, la fixation d’une durée « de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence » (art. 4).

Dans le même esprit, la cession ou le transfert des titres constitutifs de droits réels, tout comme la cession des droits résultants d’un BEA*, ne pourra plus être réalisée lorsque le respect des obligations de publicité et de sélection préalables s’y oppose (art. 5, 6, 8).

Enfin, lorsque l’occupation a été permise par un contrat de la commande publique ou que ce dernier nécessite un titre, la détermination de la redevance due est fonction de l’économie générale du contrat. Cela permettra d’éviter des flux financiers croisés (art. 7).

La modernisation inachevée des règles relatives aux cessions des propriétés publiques

La sécurisation des opérations de cession des propriétés publiques

Ouverte aux collectivités territoriales, à leurs groupements et leurs établissements publics par la loi du 9 décembre 2016, la possibilité de déclasser par anticipation des dépendances de leur domaine public est élargie, par l’article 9 de l’ordonnance, à l’ensemble des personnes publiques.

De plus, ces dernières pourront désormais conclure des promesses de vente sur des biens relevant de leur domaine public – par principe incessible – sous conditions suspensives de déclassement et désaf-fectation. La personne publique sera par la suite tenue de lever ces conditions, sauf à ce que des motifs tirés notamment de la continuité du service public s’y opposent.

Enfin, l’article 12 de l’ordonnance entend permettre la régularisation des opérations de cession des propriétés publiques intervenues sans déclassement préalable, c’est-à-dire lorsqu’elles relevaient encore du domaine public. Ces biens pourront désormais être déclassés rétroactivement.

L’absence de mise en concurrence des cessions de propriétés publiques

Alors que l’article 34 de la loi dite « Sapin II » du 9 décembre 2016 l’annonçait -à l’instar du régime prévu en matière d’occupation du domaine public-, aucune règle de publicité et de mise en concurrence préalables n’a finalement été imposée aux opérations de cession des propriétés publiques par l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017.

Le législateur s’était pourtant engagé à promouvoir cet instrument de meilleure valorisation des propriétés publiques, en complément des multiples règles du code général de la propriété des personnes publiques poursuivant le même but. Mais le gouvernement n’a visiblement pas entendu soumettre ces opérations à de telles modalités de sélection des offres.

Rappelons à cet égard qu’aucune obligation communautaire n’impose ce type de procédure pour les opérations de cession. En effet, la jurisprudence Promoimpresa Srl, rendue sur le fondement de la directive « Services » de 2006, ne visait que la délivrance d’autorisations.

A noter :

• Si les règles relatives aux cessions sont d’application immédiate, celles concernant les conditions d’occupation et d’utilisation du domaine public, et notamment les procédures de mise en concurrence, ne seront applica-bles qu’aux titres délivrés à compter du 1^er juillet 2017.
   
• Alors que la jurisprudence européenne n’opère pas de distinction entre domaine public et privé, l’ordonnance du 19 avril 2017 n’a prévu des règles de sélection préalable que pour l’occupation du domaine public.

Nota bene :

•  BEA* : bail emphytéotique administratif (dont le régime est prévu aux articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales).