FLASH ACTU : Loi de finances pour 2012 Le dispositif « BOUVARD » à nouveau modifié

L’Assemblée Nationale a adopté, en lecture définitive en date du 21 décembre, le projet de loi de finances pour 2012. Le régime Bouvard a été modifié par rapport au texte voté par le Sénat.

Il faut retenir deux dispositions distinctes :

1. Application du BOUVARD jusqu’au 31 décembre 2012

Il reste prévu que le régime Bouvard s’applique jusqu’au 31 décembre 2012.

Désormais le taux de la réduction d’impôt est de 14% pour les logements acquis à partir du 1er janvier 2012. Le rabot de 15% s’appliquant pour les revenus 2012, le nouveau taux de réduction d’impôt sera en réalité de :

14% – (14% x 15%) = 11%.

Toutefois, une dérogation est prévue pour ceux qui prennent l’engagement de réaliser un investissement immobilier avant le 1er janvier 2012 (réservation enregistrée chez un notaire ou au service des impôts) et que l’acte authentique soit passé au plus tard le 31 mars 2012. Dans ce cas, le taux de la réduction d’impôt reste à 18%. Mais comme, en l’état actuel de la législation, le rabot de 15% s’applique pour les revenus 2012, le taux de la réduction d’impôt dans ce cas sera de :

18% – (18% x 15%) = 15%

2. Possibilité de prolongation du régime Bouvard jusqu’au 31 décembre 2014

Le dispositif Bouvard peut s’appliquer aux acquisitions réalisées jusqu’au 31 décembre 2014 au même taux que celui applicable au 1er janvier 2012 (soit 11% avec le rabot) à la condition :

• que les logements concernés aient fait l’objet d’une demande de PC avant le 1er janvier 2012 et qu’un au moins, faisant parti de l’ensemble immobilier, a déjà été acquis avant cette même date pour ce qui concerne les logements acquis neuf ou en VEFA ;

OU

• qu’un logement au moins faisant parti de l’ensemble immobilier a déjà été acquis avant le 1er janvier 2012 et qu’il a fait ou fait l’objet de travaux de réhabilitation pour ce qui concerne les logements achevés depuis au moins quinze ans et qui font ou ont fait l’objet des travaux de réhabilitation.

Les conseils des spécialistes :

Le régime LMNP classique avec amortissement peut s’avérer parfois plus intéressant que le dispositif « BOUVARD ». Une étude personnalisée s’impose avant chaque investissement.

Le plafonnement global est lui aussi touché. Désormais le total des réductions d’impôts concernées ne pourra être supérieur à 18.000 euros et 4% (au lieu de 6%) du revenu imposable.

Le dispositif Bouvard restera toujours attractif dans la mesure où les loyers ne sont pas plafonnés. Une bonne rentabilité offerte par un gestionnaire solide restent donc les points clés à vérifier avant d’investir.

Bail emphytéotique administratif

L’instauration d’un nouvel instrument de gestion du patrimoine immobilier des personnes publiques : le BAIL EMPHYTEOTIQUE de VALORISATION

LOI n° 2010-853 du 23 juillet 2010, article 11, JO du 24 juillet 20101.

LOI n° 2011-267 du 14 mars 2011, article 96, JO du 15 mars 20112. 

« Un bien immobilier appartenant à l’Etat ou une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique (…), en vue de sa restauration, de sa réparation ou de sa mise en valeur ». 

Introduit à l’article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques au détour d’un amendement parlementaire, le BEA de valorisation a vocation à enrichir l’arsenal contractuel de l’Etat, et désormais des collectivités territoriales (art. L. 1311-2 et L. 1311-4-1 du CGCT).

La politique de valorisation du patrimoine immobilier peut désormais être assurée dans le cadre d’un bail d’une durée de 18 à 99 ans grâce à l’octroi de droits réels au profit du preneur, là où le dispositif antérieur n’envisageait que la seule cession ou la conclusion de baux de droit commun sur le domaine privé.

Applicable tant aux biens du domaine privé que du domaine public, aux immeubles déjà bâtis comme non bâtis, le BEA de valorisation confère au preneur un droit réel de jouissance plus ou moins limité selon le domaine concerné.

Aux termes de l’article L.2341-11 du CGPPP, il peut être conclu pour trois finalités : « la restauration, la réparation ou la mise en valeur du bien immobilier sur lequel il porte ».

Selon la finalité et l’équilibre contractuel retenus, la conclusion du contrat devra intervenir à l’issue d’une procédure d’attribution formalisée (publicité et mise en concurrence préalable) de concessions de travaux (ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009), marchés publics de travaux ou délégation de service public assorti d’un BEA.

Créé à l’origine pour l’Hôtel de la Marine à Paris, le BEAV devrait trouver de nombreuses applications eu égard à l’importance du patrimoine immobilier de l’Etat et des collectivités territoriales.

1 : pour l’Etat et les chambres consulaires

2 : pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics

Extension du BEA aux infrastructures sportives

LOI n° 2011-617 du 1er juin 2011 relative à l’organisation du championnat d’Europe de football de l’UEFA en 2016, JO du 2 juin 2011. 

En vue de permettre la construction rapide de stades de football destinés à accueillir la manifestation sportive à l’été 2016, le Législateur a étendu le champ d’application du BEA aux « projets de construction ou de rénovation des enceintes sportives » en précisant que « ces équipements sont éligibles aux mêmes subventions, redevances et participations financières » que s’ils étaient soumis à la loi MOP. 

A noter

• Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, art. 132 : les marchés des Offices Publics de l’Habitat sont désormais soumis à l’Ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 et non plus au code des marchés publics.
• CE, 11 mai 2011, Société Lyonnaise des eaux, req. n° 331153 Le Conseil d’Etat limite l’intérêt à agir des tiers au contrat contre les actes détachables, (en l’espèce une association d’usagers du service public) en précisant qu’il leur appartient de démontrer que « les stipulations du contrat en cause soient de nature à les léser dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine ».

Réforme de la fiscalité de l’urbanisme

Nouvelle taxe (unique) d’aménagement

La nouvelle taxe d’aménagement remplacera, à compter du 1er mars 2012, une myriade de taxes exigibles en cas de travaux soumis à permis ou déclaration d’urbanisme (TLE, TDENS, TDCAUE, VPLD) et simplifiera de manière notable le mode de calcul des surfaces construites et d’assiette de ladite taxe, le tout en permettant une modulation de son taux sur le territoire des communes. Disparaitront également (jusqu’au 1er janvier 2015), de nombreuses participations annexes (PRE, PNRAS, PVR, PAE).

C’est une véritable révolution de la fiscalité de l’urbanisme, dans la lignée des réformes prises par le Grenelle II de l’environnement.

Les établissements intercommunaux ou les communes pourront, sans recourir aux participations négociées en ZAC ou au projet urbain partenarial (PUP), et dans des conditions assez souples, taxer les opérations de construction de manière circonstanciée, en fonction des besoins d’équipement publics générés par opérations immobilières d’un secteur particulier (taux variant de 1 à 20 %). Les modalités de calcul de la taxe sont par ailleurs sensiblement simplifiées :

1. les bases d’impositions sont unifiées au niveau national et forfaitisées au mètre carré construit ou, le cas échéant, par type d’équipement réalisé ;
2. la fameuse SHON laisse place à la nouvelle « surface de construction », qui limitera les erreurs ou fraudes en la matière. définition : « somme des surfaces de plancher closes et couvertes, sous une hauteur de plafond supérieure à 1,80 mètre, calculée à partir du nu intérieur des façades du bâtiment, déduction faite des vides et des trémies ».

 Versement pour sous densité (VSD)

Il s’agit pour les établissements intercommunaux ou les communes d’être en mesure (facultatif) de taxer les opérations immobilières qui, schématiquement, ne respectent pas le seuil minimal de densité (SMD : coefficient) défini par une délibération ad hoc sur une partie de leur territoire « urbanisé » ou « à urbaniser ». Un exemple illustratif de la réforme opérée :

DONNEES

Pour un projet de construction d’une maison de 120 m2 dans une zone U ; terrain 500 m2 ; valeur terrain 150 000 € ; SMD institué de 0,6 ; COS 0,8

ANALYSE

Projet manifestement inférieur au SMD de 0,6 : 120 / 500 = 0,24 Surface recherchée par le SMD 0,6 x 500 = 300 mètres carrés

CALCUL

Rapport entre surface manquante et surface de SMD = (300 – 120 ) / 300 = 0, 6 Rapport multiplié par la moitié de la valeur du terrain = 0,6 x 75 000 = 45 000 € Le VSD ne pouvant dépasser 25% de la valeur du terrain, ce dernier est plafonné à 37 500 €

A noter

• Publication le 2er avril 2011 du nouveau « Mémento du Maire et de l’action communale » des Editions Francis Lefebvre (EFL).

Le cabinet Riviere, Morlon & Associés se réjouit de contribuer à ce nouvel opus des EFL, premier ouvrage au format réduit explicitant de manière synthétique et opérationnelle l’ensemble des compétences des communes et des intercommunalités.

Olivier BONNEAU y rédige la partie « urbanisme et aménagement » avec le conseiller d’Etat Didier CHAUVAUX. Avec ce dernier, le Professeur Jean GOURDOU assure la coordination scientifique de l’ensemble des contributions de ce nouveau Mémento.

Etre Loueur en meublé professionnel, c’est encore possible !

A l’approche de la souscription des déclarations 2031, certains professionnels renoncent à vérifier si leurs clients relèvent ou non du régime favorable des loueurs en meublé professionnels.

En effet, depuis la loi de finances pour 2009, le statut de loueur en meublé professionnel est subordonné, en sus de l’inscription au registre du commerce et des sociétés en cette qualité et de la réalisation de 23.000 euros de recettes, à la condition que ces recettes excèdent les revenus du foyer fiscal soumis à l’impôt sur le revenu dans les catégories des traitements et salaires au sens de l’article 79 du CGI, des bénéfices industriels et commerciaux autres que ceux tirés de l’activité de location meublée, des bénéfices agricoles, des bénéfices non commerciaux et des revenus des gérants et associés mentionnés à l’article 62 du CGI.

Une mesure transitoire est prévue afin de ne pas pénaliser les personnes qui avaient déjà le statut de loueur en meublé professionnel.

Le montant des recettes afférentes à des locations débutées avant le 1er janvier 2009 ou afférentes à des immeubles acquis ou réservés à cette même date est ainsi multiplié par 5 avant d’être comparé aux revenus d’activité du foyer.

Cette majoration de recettes s’effectue de manière dégressive dans le temps : elle est diminuée de deux cinquièmes du montant des recettes par année écoulée depuis le début de la location, dans la limite de dix années à compter du début de celle-ci. Ce délai de dix ans conduit à faire bénéficier de la mesure transitoire l’ensemble des locations ayant débuté depuis 2000.

Exemple de calcul du régime transitoire

* Monsieur Durant a des revenus professionnels d’un montant annuel de 120.000 €. Le montant de ses recettes locatives perçues en 2010 s’élève à 29.006 €. Sans l’application du régime transitoire, Monsieur Durant ne pourrait être considéré comme loueur en meublé professionnel, la troisième condition n’étant pas remplie.

* Monsieur Durant possède deux logements meublés qu’il a acquis et donnés en location le 10 décembre 2006 pour un loyer annuel de 23.006 euros TTC. Au 1er janvier 2010, le nombre d’années écoulées depuis le début de la location (période de 12 mois) est de 3. Les recettes à retenir pour l’année 2010 s’élèvent donc à : (23.006 € x 5) – (23.006 € x 2/5 x 3) = 115.030 €- 27.607 € = 87.423 euros.

* Monsieur Durant a également acquis en VEFA, en date du 30 décembre 2008, un logement meublé dont l’achèvement et la location ont eu lieu le 15 juin 2010. Du 15 juin au 31 décembre 2010, Monsieur Dupont a facturé 6.000 euros. Ses recettes, qui correspondent à 200 jours de location doivent tout d’abord être ramenée à 12 mois soit : 6.000 x 365 / 200 = 10.950 euros. Au 1er janvier 2010, le nombre d’année écoulée depuis le début de la location est nul. Les recettes à retenir pour cet immeuble sont donc de 10.950 € x 5 = 54.750 euros.

Les recettes totales issues de la location meublée à comparer avec ses revenus professionnels sont donc de 87.423 € + 54.750 € = 142.173 euros. Ce montant est supérieur à celui de ses revenus professionnels : Monsieur Durant conservera son statut LMP pour l’année 2010.

Les conseils des spécialistes :

• Conserver son statut de LMP est nécessaire pour bénéficier du régime des plus-values professionnelles, toutes conditions étant par ailleurs remplies.

• La conservation de ce statut peut légitimer un nouvel investissement en meublé.

• Un investissement en LMP peut être, selon la situation particulière de chaque investisseur, plus avantageuse qu’un investissement en réduction d’impôt « Bouvard ». • Un investisseur qui ne possède que des revenus fonciers ou des revenus de capitaux mobiliers est le contribuable idéal pouvant bénéficier du statut de LMP.

Précisions sur l’indemnisation du candidat irrégulièrement évincé d’une consultation publique

Le manque à gagner de l’entreprise évincée s’apprécie à partir du bénéfice net que lui aurait procuré le marché public si elle l’avait obtenu

CE, 11 février 2011, Communauté de communes du pays d’Arlanc, req. n°3371193

« (…)qu’en évaluant ce manque à gagner à partir d’une marge brute et non à partir du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle avait obtenu les lots n° 1 et 8, la cour administrative d’appel de Lyon a commis une erreur de droit ». 

Dès lors que ses chances d’emporter le marché étaient sérieuses, une entreprise irrégulièrement évincée a droit au remboursement des frais qu’elle a engagés, ainsi -et surtout- qu’à l’indemnisation de son manque à gagner.

Déjà définie par le Conseil d’Etat à partir du bénéfice pouvant « être normalement attendu de l’exécution » du marché (CE, 28 mars 1980, Centre hospitalier de Séclin : Rec. CE 1980, tables p. 787), la notion de manque à gagner est ainsi précisée dans un sens défavorable aux candidats évincés, le manque à gagner devant être évalué à partir du bénéfice net escompté, et non de la marge brute.

La Commission européenne lance une consultation sur la modernisation des marchés publics européens

La réflexion engagée par la Commission européenne s’inscrit dans un contexte économique européen difficile et vise à soutenir la croissance et la création d’emplois en facilitant le recours aux marchés publics, instruments contractuels qui représentent à ce jour près de 17% du PIB de l’Union Européenne.

Le débat, qui se clôturera le 18 avril 2011, vise ainsi à clarifier et optimiser les règles de passation des marchés publics.

Plusieurs axes d’étude sont ouverts, et notamment la simplification des procédures pour les petites collectivités territoriales ainsi que la réduction des formalités administratives pour les opérateurs économiques. 

A noter :

• Publication le 27 février 2011 d’une nouvelle fiche de la direction des affaires juridiques du MINEFI : « Les pénalités de retard dans les marchés publics » sur le site www.minefi.gouv.fr.
• Directive 2011/7/UE concernant la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales, JOUE du 23/03/11

« logements évolutifs » : les nouvelles règles en matière d’accessibilité des logements aux personnes à mobilité réduite issues de la loi ELAN du 23 novembre 2018 (n° 2018-102)

Alors que le principe universaliste posé par l’article L. 111-7 du code de la construction et de l’habitation primait auparavant en matière de règles d’accessibilité des logements neufs, les logements existants étant seulement contraints, dans la plupart des cas, de maintenir les conditions d’accessibilité préexistantes. L’article 64 de la loi ELAN introduit un système de quotas d’accessibilité (20%) et étend l’obligation d’installation d’ascenseurs dans les bâtiments d’habitation collectifs neufs (I.) lesquels trouvent à s’appliquer aux opérations sur des logements existants dans certains cas, sauf à se prévaloir d’une situation permettant l’octroi d’une dérogation préfectorale (II.).

I. L’ÉVOLUTION DES DISPOSITIONS RELATIVES À L’ACCESSIBILITÉ DES LOGEMENTS AUX P.M.R.

20% de logements accessibles et pose d’un ascenseur à partir du R+3

La nouvelle rédaction de l’article L. 111-7-1 1° du code de la construction et de l’habitation (CCH) dispose que, pour tous les permis de construire déposés à compter du 1er octobre 2019, les logements neufs construits dans un immeuble d’habitation collectif (BHC) doivent respecter 20% de logements, et au moins un logement, accessibles aux personnes en situation de handicap tandis que les autres logements pourront être évolutifs. 

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2018-772 DC du 15 novembre 2018, a jugé que les dispositions précitées, « suffisamment précises », sont conformes au bloc de constitutionnalité et répondent à « l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi ». 

En outre, l’article R. 111-5 du CCH dispose désormais que « L’installation d’un ascenseur est obligatoire dans les parties de bâtiments d’habitation collectifs comportant plus de deux étages accueillant des logements au-dessus ou au-dessous du rez-de-chaussée. », contre seulement trois étages auparavant. 

Définition des logements évolutifs et des « travaux simples » 

– Logements évolutifs : 

L’article L. 111-7-1 1° du CCH définit le logement évolutif comme « répondant aux caractéristiques suivantes: 

    a) Une personne en situation de handicap doit pouvoir accéder au logement, se rendre par un cheminement accessible dans le séjour et le cabinet d’aisance, dont les aménagements et les équipements doivent être accessibles, et en ressortir ;

    b) La mise en accessibilité des pièces composant l’unité de vie du logement est réalisable ultérieurement par des travaux simples ; ».

– Travaux simples :
Dans sa décision n° 2018-772 DC du 15 novembre 2018 (considérant n° 39), le Conseil constitutionnel a également défini les « travaux simples » au sens de la loi ELAN : « Il ressort des débats parlementaires que ces travaux simples sont ceux sans incidence sur les éléments de structure et qui n’impliquent pas de modifications sur les alimentations en fluide, les entrées et flux d’air et le tableau électrique. », précisés par l’article 3 de l’arrêté du 11 octobre 2019 (NOR:LOGL1833057A).

II. LE MAINTIEN D’UN RÉGIME HYBRIDE POUR LES IMMEUBLES EXISTANTS

L’applicabilité des règles d’accessibilité du logement neuf à l’existant est conditionnée

Dans un BHC existant, si l’accès permet à une personne en fauteuil roulant de le franchir (art. 1 arrêté 24 décembre 2015 NOR: ETLL1511145A) les logements qui font l’objet de travaux doivent seulement maintenir les conditions d’accessibilité existantes (art. R. 111-18-8 CCH) sauf lorsque ces travaux concernent la modification, l’extension ou la création d’un bâtiment ou d’une partie de bâtiment par changement de destination et que le montant de ces travaux est supérieur ou égal à 80% de sa valeur (art. R. 111-18-9 CCH) . 

Dans ce cas, doivent être accessibles :

• les parties communes, extérieures et intérieures, même si elles ne font pas l’objet de travaux ;
• les places de stationnement, les celliers, les caves privatifs où sont réalisés les travaux ; 
• 20% des logements où sont réalisés les travaux, s’ils sont situés en rez-de-chaussée ou desservis par un ascenseur, ou susceptibles de l’être ; 

Enfin, 80% des logements situés en RDC ou desservis par un ascenseur devront être évolutifs. 

La sollicitation de dérogations aux règles d’accessibilité pour l’existant reste possible

L’article R. 111-18-10 du CCH prévoit trois motifs sur le fondement desquels des dérogations aux règles d’accessibilité peuvent être sollicitées auprès du préfet de département :

1. caractéristiques du bâtiment, notamment en raison d’impossibilités techniques (constructions existantes, PPR, etc.) ;
2. rapport d’analyse établissant la disproportion entre les bénéfices et les inconvénients résultant de l’application des règles d’accessibilité ;
3. contraintes liées à la préservation du patrimoine architectural. 

L’éligibilité des immeubles à cette dernière dérogation est restreinte aux cas suivants : classement ou inscription au titre des Monuments Historiques, protection au titre des abords, insertion dans un site patrimonial remarquable ou encore, immeuble protégé au titre de l’article L. 151-19 du code de l’urbanisme.

Qu’est ce qu’un logement accessible ?

Les logements dans lesquels les aménagements permettent « à un habitant ou à un visiteur handicapé, avec la plus grande autonomie possible, de circuler, d’accéder aux locaux et équipements, d’utiliser les équipements, de se repérer et de communiquer » (article R111-18-1 du CCH).

Comment calculer la valeur d’un bâtiment ? 

SHON (hors honoraires et charges foncières) X coût de la construction*

* en fonction de l’indice du coût de la construction des immeubles à usage d’habitation
Cf. article R. 111-18-9 du CCH

L’insuffisante définition des travaux sur existant

A l’instar des « travaux de transformation » la jurisprudence apporte peu d’éclairage sur la définition des « travaux de modification » portant sur un BHC existant. 

Les travaux « d’extension » sont en revanche définis par les juges du fond comme :

« (…) les parties de bâtiments correspondant à la création de surfaces ou de volumes nouveaux dans les parties communes devaient respecter les dispositions prévues à l’article R. 111-18-1 tout comme les parties de bâtiments correspondant à la création de surfaces ou de volumes nouveaux de logement devaient respecter les dispositions prévues à l’article R. 111-18-2. » 
 CA Poitiers, 15/01/16, n° 14/02784

Suites de l’annulation par le Conseil d’Etat des dérogations d’accessibilité (constructions neuves)

Le moyen tiré de l’illégalité d’une dérogation peut être soulevé d’office par le juge

TA Lille, 27 janvier 2011, Association des amis de la Chartreuse, req. n° 084445

« (…)qu’il ressort des pièces du dossier que le pétitionnaire a sollicité une dérogation aux règles relatives à l’accessibilité aux personnes handicapées ; que le 30 octobre 2007, la sous-commission départementale d’accessibilité a émis un avis favorable à cette demande de dérogation, en se fondant sur les dispositions précitées de l’article R.111-18-3 du CCH, que le préfet (…), qui a délivré le permis de construire sollicité en visant cette demande de dérogation, ainsi que l’avis favorable de la sous-commission, doit être regardé comme ayant accordé cette dérogation au pétitionnaire en se fondant sur les mêmes dispositions (…) ; que toutefois d’une part, en se fondant sur cet article, qui du fait de son annulation contentieuse [CE, 21 juillet 2009] a disparu rétroactivement de l’ordonnancement juridique, le préfet(…) a méconnu le champ d’application de la loi (…) »

Même si les requérants n’avaient pas critiqué cet aspect du permis de construire dans leur recours contentieux, le juge administratif peut se saisir de son propre chef de l’illégalité des dérogations aux règles d’accessibilité (annulées par CE, 21 juillet 2009, req. n°295382) pour, en définitive, prononcer l’annulation du permis.

Une solution orthodoxe eu égard aux effets absolus de l’annulation d’une réglementation, mais qui amplifie l’insécurité juridique des permis délivrés avec dérogations aux règles d’accessibilité et frappés d’un recours contentieux…

L’Assemblée Nationale a voté l’assouplissement des règles d’accessibilité

Proposition de loi « Paul Blanc » tendant à améliorer le fonctionnement des maisons départementales des personnes handicapées et portant diverses dispositions relatives à la politique du handicap.

Le 16 février, malgré des débats houleux, l’Assemblée Nationale a adopté en 1ère lecture et sans modifications l’article 14 bis de la proposition de loi sus rappelée.

Le texte du futur article L. 111-7-1 du Code de la construction et de l’habitation prévoit la possibilité de mesures de « substitution », lorsque le maître d’ouvrage apporte la preuve de l’impossibilité technique de remplir pleinement les obligations d’accessibilité.

Le texte a été transmis au Sénat pour la deuxième lecture.

A noter:

Décret n° 2011-189 du 16 février 2011 relatif à la commission départementale de la consommation des espaces agricoles, (JO du 19 février 2011) le décret précise la composition de la commission départementale de la consommation des espaces agricoles. Cette commission, qui peut être consultée sur les questions relatives à la régression des surfaces agricoles et sur les moyens contribuant à la diminution de la consommation de ces surfaces, émet un avis sur certaines procédures et autorisations d’urbanisme. 

Conventions d’occupation du domaine public

L’absence d’obligation de mise en concurrence des conventions d’occupation du domaine public réaffirmée par le Conseil d’Etat

CE Sect. 3 décembre 2010 N°s 329576 – 329625, Asso. Paris Jean Bouin – Ville de Paris

« Aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une telle dépendance ».

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’État rejette le recours introduit contre la décision prise par le maire de Paris en 2004 de signer avec l’association Paris Jean Bouin une convention autorisant cette dernière à occuper le stade municipal éponyme.

Le Conseil d’Etat censure le raisonnement de la Cour d’Appel de Paris selon lequel le contrat emporterait délégation de service public. Confirmant la lettre du contrat, le Conseil d’Etat analyse ainsi le contrat passé entre l’association Paris Jean-Bouin et la Ville de Paris en une convention d’occupation du domaine public.

Il réaffirme en outre le principe selon lequel « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une telle dépendance », même « lorsque l’occupant est un opérateur sur un marché concurrentiel ».

L’expulsion des anciens occupants conventionnels du domaine public par la voie du référé conservatoire

CE, 23 juillet 2010, n° 335132, RATP et SA Promo Metro, Rec. CE 2010, tables

En vertu de l’article 521-3 du Code de justice administrative, les propriétaires publics, leurs délégataires de service public ou mandataires, peuvent demander l’expulsion de leurs occupants à l’échéance de leur autorisation d’occupation du domaine public (en l’espèce, une société de parfumerie occupant un local commercial dans une gare RER).

Le Conseil d’Etat renforce l’efficacité de ce recours en précisant que la circonstance que l’ancien occupant n’ait pas été retenu à l’issue d’une nouvelle procédure d’attribution de la dépendance domaniale n’est pas de nature à constituer une contestation sérieuse à la mise en œuvre du référé-conservatoire.

A noter

• Décret n° 2010-1525, du 8 décembre 2010, relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics, (JO 11 décembre 2010, p. 21692) : Simplification des modalités de saisine par l’article 5.
• Instr. dir. gén. fin. n° 10-027-M0, 2 nov. 2010, NOR : BCR Z 10 00081 J : Publication d’une instruction de la direction générale des finances publiques du 2 novembre 2010, n° 10-027-M0, relative à la sous-traitance dans les marchés publics.

Nouvelles subtilités apportées par le Conseil d’Etat aux contours et conséquences d’une offre irrégulière dans le cadre de la passation d’un marché public

Par deux décisions récentes, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser les contours et conséquences du caractère irrégulier d’une offre dans le cadre de la passation des marchés publics. Alors qu’en principe, une offre incomplète est considérée comme une offre irrégulière devant être éliminée par l’acheteur, le Conseil vient de juger que l’absence de délivrance de certaines informations prescrites par ce dernier n’entrainerait pas nécessairement l’irrégularité de l’offre (CE, 20 septembre 2019, n° 421075, Tab. Leb). Il revient également sur la sanction attachée à l’attribution d’un marché à un candidat dont l’offre était irrégulière, laquelle pourrait n’avoir aucune conséquence dans l’hypothèse où le contrat aurait été entièrement exécuté (CE, 21 octobre 2019, n° 416616). 

I. LES PRÉCISIONS APPORTÉES PAR LE CONSEIL D’ÉTAT SUR LA QUALIFICATION D’UNE OFFRE IRRÉGULIÈRE

 

L’absence de communication de certaines informations n’entraine pas nécessairement l’irrégularité de l’offre

Le Conseil d’Etat (n° 421075) introduit une subtilité au principe en vertu duquel une offre incomplète, qui ne comporte pas l’ensemble des prescriptions exigées par le règlement de consultation, est une offre irrégulière. Il juge qu’en dehors des informations nécessaires prescrites à peine d’irrégularité de l’offre, l’acheteur peut prévoir la communication d’informations qui, sans être nécessaires, sont utiles pour apprécier la valeur d’une offre au regard d’un critère de sélection. 

Alors que le pouvoir adjudicateur est tenu d’éliminer les offres incomplètes sans en apprécier la valeur – sauf à ce qu’elles aient fait l’objet d’une régularisation lorsque cela est possible1– le pouvoir adjudicateur pourra prévoir dans le règlement de la consultation que l’absence de communication de ces informations non nécessaires n’entrainera qu’une notation zéro de l’offre pour le critère qu’elles permettent d’apprécier. 

Le juge exerce un contrôle sur la qualification des informations non nécessaires

Le Conseil d’Etat réserve néanmoins la possibilité pour le juge de requalifier les éléments d’information considérés comme utiles par le règlement de la consultation, en « éléments nécessaires », au regard de l’objet même de ces informations. 

Dans son arrêt du 20 septembre 2019, alors que le règlement prévoyait que l’absence de production d’informations relatives au sous-critère portant sur la qualité des matériaux employés sanctionnerait ce sous-critère d’une note égale à zéro, le Conseil d’Etat valide l’analyse du juge du fond selon laquelle de telles informations ne pouvaient être considérées que comme des informations nécessaires à l’appréciation de l’offre d’un soumissionnaire. 

Dans ces circonstances, l’absence de communication de ces informations a pour effet de rendre l’offre irrégulière et entraine, non pas la note de zéro pour ce sous-critère, mais l’élimination de l’offre. 

II. LES CONSÉQUENCES TIRÉES DE L’ATTRIBUTION D’UN MARCHÉ À UN CANDIDAT AYANT PRÉSENTÉ UNE OFFRE IRRÉGULIÈRE

L’annulation, une sanction de plus en plus exceptionnelle

Par principe, les manquements aux règles de passation d’un marché n’entrainent l’annulation de celui-ci que lorsqu’ils sont d’une particulière gravité. 

En application de ce dernier, le Conseil d’Etat juge expressément que l’attribution d’un contrat à un candidat dont l’offre était irrégulière n’est pas, en soi, « d’une gravité telle qu’elle implique que soit prononcée l’annulation du contrat »
(n° 416616). 

Il rappelle que la particulière gravité d’un vice n’est reconnue que lorsqu’il s’accompagne de « circonstances particulières ». Ces circonstances sont généralement retenues lorsqu’elles confèrent au vice une dimension quasi-pénale. Tel est le cas notamment lorsque peut être démontrée la volonté de la commune de favoriser la société attributaire (CE, 15 mars 2019, n°413584, Rec. Leb).  

La résiliation confrontée à l’exécution du contrat

Lorsque le marché n’est affecté que par un vice tenant à l’irrégularité de l’offre de l’attributaire, le juge devrait prononcer la résiliation du contrat (2).

Néanmoins, les effets de cette sanction sont intimement liés à l’écoulement du temps judiciaire. Ainsi, pour les contrats de courte durée, plus la décision de résiliation tardera à être prononcée, moins grand sera son intérêt, le contrat pouvant, dans ce laps de temps, avoir déjà été exécuté. Dans ces circonstances, les conclusions tendant à la résiliation du contrat étant sans objet, elles seront rejetées. 

Resterait toutefois pour le candidat évincé la possibilité d’exercer une action indemnitaire dont les chances de succès dépendent des chances qu’il avait de remporter le marché. Dans sa décision, le Conseil d’Etat valide le calcul de l’indemnité accordée par le juge du fond, qui coïncide avec le montant du manque à gagner du candidat à tort évincé. 

Quelques précisions

1. Dans toutes les procédures de passation des marchés publics, lorsque l’acheteur l’autorise, la régularisation des offres irrégulières est possible, à condition qu’elles ne soient pas trop basses (art. R. 2152-2 du code de la commande publique).

2. Dans un jugement récent, le cabinet a obtenu du tribunal administratif de Lyon, en application de la jurisprudence ci-développée du Conseil d’Etat, la résiliation d’un contrat attribué à tort à un candidat dont l’offre était irrégulière, assortie d’une indemnité de 8801€ au titre du manque à gagner du candidat évincé (TA Lyon, 17 octobre 2019, n°1802591).