Une ordonnance du tribunal administratif de Paris du 14 mars dernier¹ questionne l’applicabilité de la protection fonctionnelle au régime de responsabilité des gestionnaires publics.

Alors que la doctrine² semblait considérer qu’un gestionnaire ne pouvait pas bénéficier de la protection fonctionnelle dans ce cadre, le juge des référés estime que la mise en cause de l’agent devant la Cour des comptes au titre de l’infraction de l’article L. 131-14 du CJF³ ne peut pas être qualifiée d’une faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions. Et que partant, « le moyen tiré de la méconnaissance du champ d’application du principe général du droit à la protection fonctionnelle est de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’acte attaqué ». Cette ordonnance nous permet de revenir sur le mécanisme de la protection fonctionnelle (I.) et son application dans le champ de la responsabilité financière (II.).

I. Une garantie pour les agents publics

La protection contre des poursuites pénales⁴

Aux termes des dispositions du CGFP –codifiant à droit constant les statuts de la fonction  publique–,  un agent public bénéficie de protections et de garanties dans l’exercice de ses fonctions. A ce titre, figure la protection fonctionnelle. Cette protection revêt plusieurs formes, dont celle relevant de l’article L. 134-4  du CGFP :

« Lorsque l’agent public fait l’objet de poursuites pénales à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions, la collectivité publique doit lui accorder sa protection. (…) »

Les conditions de cette protection sont cumulatives : l’engagement de poursuites pénales et un comportement qui n’a pas le caractère d’une faute personnelle détachable du service (autrement dit, une faute de service).

En pratique, et s’agissant du contenu de cette obligation légale, il s’agira essentiellement pour l’administration de prendre en charge les frais d’avocats et les éventuels frais de justice. Cependant, l’amende pénale constitue une peine et par conséquent, reste à la charge de l’agent⁵.

Des poursuites uniquement pénales

La disposition précitée apparaît claire quant aux hypothèses d’application : l’octroi ne vaut que pour les seules poursuites pénales.

Quid de ce champ d’application limité et donc de la portée réelle de la protection fonctionnelle ? Sachant que cette protection a été érigée comme un principe général du droit par le Conseil d’État qui rappelle régulièrement sa valeur⁶.

Une question a pu se poser quant à son application devant des juridictions autres que pénales, notamment –et cela nous intéresse tout particulièrement– devant la Cour des comptes⁷. Si le Conseil d’État confirme l’octroi de la protection en l’espèce, ce n’est pas tant sur le fondement du principe général du droit, mais seulement en application de la jurisprudence Ternon de 2001⁸.

Les conclusions de M. Yann Aguila, commissaire du gouvernement⁹ dans cette affaire de 2007 confirment, selon nous, la lecture stricte de cette condition : « s’il fallait répondre à ce second moyen, nous vous proposerions de confirmer la position du ministre sur l’inapplicabilité de la protection aux fonctionnaires poursuivis devant la Cour des comptes. ».

II. Quelle garantie pour les gestionnaires publics ?

Un régime de responsabilité autonome

Si le régime de la responsabilité financière présente un caractère répressif à l’instar de la responsabilité pénale, il n’en demeure pas moins qu’ils sont autonomes l’un de l’autre.

D’une part, cette autonomie est institutionnelle avec la mise en œuvre de poursuites par des ordres juridictionnels distincts et la possibilité de cumul des poursuites. D’autre part, s’agissant de la protection fonctionnelle, le CGFP¹⁰ distingue parfaitement la responsabilité pénale de la responsabilité financière.

Il ressort de l’interprétation du juge des référés dans l’ordonnance mentionnée en introduction que, ni les dispositions du CGFP, ni le législateur n’ont entendu exclure l’application de la protection fonctionnelle à de nouvelles procédures. Il considère en conséquence qu’il existe un doute quant à l’application de la protection fonctionnelle pour des cas de mise en jeu de la responsabilité des gestionnaires publics. Cette ordonnance, qui n’a pas de valeur au fond, interroge sur l’interprétation du juge¹¹, alors qu’il était affirmé par de nombreux observateurs que cette option n’était pas envisagée.

Protection fonctionnelle versus Protection juridique

Le régime de responsabilité financière se veut en rupture avec les régimes antérieurs applicables aux seuls ordonnateurs et comptables.

Si l’amende prononcée par la Cour des comptes à l’encontre d’un gestionnaire ne semble pas pouvoir être prise en charge par les assurances, qu’en est-il des offres de protection juridique proposées aux gestionnaires ?

Pour pallier tant les effets de la RGP que son régime, les gestionnaires peuvent souscrire des contrats de protection juridique pour la prise en charge, notamment, des frais d’avocats, des dépens ou frais irrépétibles. Le parallèle peut donc être fait avec le contenu de la protection fonctionnelle attribuée par une collectivité à un agent dans le cadre d’une procédure pénale.

L’ordonnance commentée pourrait avoir retenu une vision conséquentialiste sur ce point. Si le contenu des protections apparait proche, la protection fonctionnelle dispenserait aux gestionnaires de souscrire une assurance à leurs frais. Affaire à suivre au fond et/ou en cassation¹².

Quelques précisions

1 : TA Paris, 14 mars 2024, n° 2403460.

2 : La responsabilité des gestionnaires publics : clap de départ – Etude par Jean-François Calmette et Florent Gaullier-Camus – JCP A, n° 1, 9 janvier 2023 – LexisNexis.

3 : A la lecture de l’ordonnance, la sanction de l’infraction en cause serait la condamnation à une astreinte, en raison de l’inexécution totale ou partielle ou de l’exécution tardive d’une décision de justice.

4 : Si la protection fonctionnelle concerne bien évidemment les poursuites civiles et pénales, la présente analyse est circonscrite aux poursuites pénales.

5 : Question de Jean-Louis Masson, n° 5618, JO du Sénat du 11 avril 2013.

6 : Conseil d’État, 1^er févr. 2019, M. A c. Min. des armées, n° 421694 – Publié au recueil Lebon

7 : Conseil d’État du 22 janvier 2007, n° 285710, Mentionnée aux tables.

8 : Dorénavant codifiée à l’article L. 242-1 du CRPA.

9 : Dénommé rapporteur public depuis le décret du 7 janvier 2009.

10 : Articles L. 125-2 du CGFP. 

11 : Rappelons les mots de Bernard Stirn à l’occasion du Séminaire sur les principes généraux du droit national, européen et international de 2018 : « Les principes généraux du droit ont une valeur supérieure à celle de tous les actes administratifs », mais une valeur inférieure aux lois. C’est sur ce point que l’ordonnance interroge. 12 : D’une part, le référé-suspension est une procédure accessoire qui, à peine d’irrecevabilité, suppose un recours au fond.
D’autre part, l’ordonnance rendue en premier et dernier ressort ne peut faire l’objet que d’un recours en cassation.

Abréviations

CGFP : code général de la fonction publique

CJF : code des juridictions financières

CRPA : code des relations entre le public et l’administration

RGP : responsabilité des gestionnaires publics

Outil contractuel créé par l’article 72 de la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages et codifié à l’article L. 132-3 du code de l’environnement, l’obligation réelle environnementale (ORE) a pour finalité de maintenir, conserver, gérer ou restaurer des éléments de biodiversité ou des fonctions écologiques, permettant ainsi une garantie durable de protection des espaces et milieux écologiques. Conçue initialement pour être utilisée à des fins patrimoniales par le propriétaire d’un bien immobilier, elle peut l’être également par un porteur de projet pour compenser les atteintes portées par son projet à la biodiversité et aux fonctions écologiques (I). Le cas échéant, il convient de déterminer un montage contractuel idoine et d’adapter les clauses du contrat d’ORE à cet effet (II).

I. L’ORE : l’attractivité d’un outil mobilisable pour compenser les incidences d’un projet

L’identification précise des parties au contrat d’ORE

L’ORE est un contrat par lequel le propriétaire d’un bien immobilier accepte de prendre à sa charge une obligation en matière de protection de l’environnement, qui sera attachée au bien et imposée à tous les propriétaires successifs du bien.

Afin d’établir les obligations afférentes à chacune des parties prenantes, il est primordial d’identifier ces dernières en se référant aux cocontractants potentiels énumérés par l’article L. 132-3 du code de l’environnement, à savoir :

• une collectivité publique (ex : les collectivités territoriales, les EPCI) ;

• un établissement public (ex : Office français pour la biodiversité, Office national des forêts) ;

• une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l’environnement (ex : association ayant pour objet social la protection de l’environnement).

Cette acception large n’englobe toutefois pas le porteur de projet, qui n’en a pas moins un rôle à jouer.

Un dispositif souple applicable aux mesures de compensation

Initialement employées par les propriétaires pour protéger les éléments de biodiversité et les fonctions écologiques de leur bien (« ORE patrimoniale »), les ORE peuvent être utilisées à des fins de compensation par les porteurs de projets, conformément à l’article L. 132-3 du code de l’environnement.

A ce titre, alors même qu’un porteur de projet ne peut être partie au contrat d’ORE, ce dernier peut confier à un tiers, partie au contrat d’ORE, la réalisation des mesures de compensation prescrites par l’autorité compétente – c’est-à-dire celle qui délivre l’autorisation administrative nécessaire à la réalisation du projet (permis de construire, autorisation environnementale, etc.) – en raison des atteintes portées à l’environnement par son projet.

Ainsi, les porteurs de projets peuvent recourir à un contrat d’ORE afin de satisfaire à leurs obligations de compensation tout en profitant de la souplesse d’élaboration de ce contrat, étant entendu qu’ils peuvent adapter les mesures de compensation en fonction des enjeux environnementaux du projet. 

 II. L’ORE : un contrat sur-mesure mais non moins complexe

Un montage contractuel variable en fonction des enjeux du projet

Le choix du montage contractuel relève de l’appréciation du porteur de projet, en fonction des enjeux environnementaux du projet en question et des obligations à mettre à la charge des différentes parties.

Deux montages contractuels différents peuvent être envisagés dans le cadre de la mise en place des mesures de compensation auxquelles le porteur de projet est tenu.

Il est ainsi possible d’envisager plusieurs contrats avec différents engagements bipartites – i.e. un montage contractuel avec trois contrats distincts reliant les différentes parties – ou un seul contrat tripartite incluant toutes les parties au sein d’un unique contrat (article L. 163-2 du code de l’environnement).

Cette pluralité de montages contractuels laisse une grande liberté au porteur de projet dans l’établissement de ces conventions complexes, afin de mettre en place un montage contractuel optimal.

Des clauses adaptées aux exigences du porteur de projet

Il est indispensable que le porteur de projet mette en place des clauses lui permettant un certain contrôle sur le contrat d’ORE, dès lors qu’il demeure pleinement responsable de la mise en œuvre des mesures de compensation prescrites par l’autorité administrative.

Ainsi, outre les clauses obligatoires relatives à la durée des obligations, aux engagements réciproques et aux possibilités de révision et de résiliation, il sera important pour le porteur de projet d’insérer, notamment, des clauses de droit d’accès afin d’établir un suivi des mesures objet du contrat.

Le changement de porteur de projet peut également être prévu au contrat d’ORE afin que le nouveau titulaire respecte les prescriptions et que les parties prenantes continuent d’honorer leurs engagements réciproques.

La complexité et la finesse du contrat d’ORE commandent, pour un porteur de projet, d’être accompagné dans sa rédaction et sa mise en œuvre.

Quelques précisions

L’ORE peut être conclue pour une durée de 99 ans. Ce faisant, le porteur de projet peut établir un contrat d’ORE pour toute la durée de l’exploitation du projet.

Le contrat d’ORE doit être établi en la forme authentique, impliquant donc que l’ORE soit signée par un notaire, et qu’elle soit publiée au service chargé de la publicité foncière afin d’assurer le transfert en cas de mutation du bien.

La conclusion d’une ORE permet au propriétaire de bénéficier d’un avantage fiscal.

En effet, l’enregistrement du contrat est exonéré de droits d’enregistrement, de la taxe de publicité foncière ainsi que de la contribution de sécurité immobilière (articles 662 et 663 du code général des impôts).

De plus, les communes et, le cas échéant, les EPCI peuvent également exonérer les propriétaires du bien immobilier du paiement de la taxe foncière sur la propriété non bâtie (article 879 du même code).

Définitions et abréviations

Fonctions écologiques : interactions entre les éléments et les processus biologiques qui permettent de faire fonctionner et de maintenir un écosystème.

EPCI : établissement public de coopération intercommunale.