Publié au Journal officiel, le décret n° 2024-318 du 8 avril 2024 relatif au développement de l’agrivoltaïsme et aux conditions d’implantation des installations photovoltaïques sur terrains agricoles, naturels ou forestiers, précise le régime juridique applicable aux installations agrivoltaïques au regard des critères définis à l’article L. 314-36 du code de l’énergie (cf. Bulletin du 28 mars 2023 intitulé Projets photovoltaïques en zone agricole) et confirme que l’agrivoltaïsme opère une union entre les agriculteurs et les producteurs d’énergies renouvelables. L’analyse ci-après se focalise sur (I.) la définition précise des quatre services susceptibles d’être apportés à la parcelle agricole par l’installation ainsi que (II.) la distinction entre les différents types de technologies agrivoltaïques.

I. Les services apportés par l’installation visent intrinsèquement à améliorer la production

Point de vigilance préalable : afin de qualifier une installation d’agrivoltaïque, il est nécessaire de démontrer qu’elle apporte directement à la parcelle agricole au moins l’un des quatre services définis par le décret. Toutefois, l’installation ne pourra pas être qualifiée d’agrivoltaïque dès lors, notamment, qu’elle porte une atteinte substantielle à l’un de ces quatre services ou une atteinte limitée à deux de ces services.

Les services présentant une amélioration endogène de la production agricole

Parmi les quatre services qu’une installation est susceptible d’apporter à la parcelle agricole pour être considérée comme agrivoltaïque, l’article L. 314-36 du code de l’énergie identifie :

• l’amélioration du potentiel et de l’impact agronomiques qui consiste en une amélioration des qualités agronomiques du sol et en une augmentation du rendement de la production agricole, ou à défaut de cette dernière condition, au maintien du rendement ou au moins à la réduction d’une baisse tendancielle observée au niveau local (art. R. 314-110).

Toute installation qui permet une remise en activité d’un terrain agricole inexploité depuis plus de cinq années peut également apporter un tel service.

• l’amélioration du bien-être animal qui s’apprécie au regard de l’amélioration du confort thermique des animaux, démontrable par l’observation d’une diminution des températures dans les espaces accessibles aux animaux à l’abri des modules photovoltaïques et par l’apport de services ou de structures améliorant les conditions de vie des animaux (article R. 314-113).

Les services permettant une amélioration exogène de la production agricole 

Deux autres services visent à protéger voire améliorer la protection agricole vis-à-vis de facteurs exogènes :

• l’adaptation au changement climatique, qui consiste en une limitation des effets néfastes du changement climatique se traduisant :

• soit par une augmentation du rendement de la production agricole ou, à défaut, sur la réduction voire le maintien du taux de la réduction tendancielle observée au niveau local,
• soit par une amélioration de la qualité de la production agricole (art. R. 314-111). La limitation des effets néfastes du changement climatique s’apprécie notamment par l’observation d’effets adaptatifs en termes d’impact thermique, d’impact hydrique ou encore d’impact radiatif.

• la protection contre les aléas, qui s’apprécie au regard de la protection apportée par les modules agrivoltaïques contre au moins une forme d’aléa météorologique, ponctuel et exogène à la conduite de l’exploitation, faisant peser un risque sur la quantité ou la qualité de la production agricole à l’exclusion des aléas strictement économiques et financiers (art. R. 314-112).

 II. Le critère de la production agricole significative s’apprécie par type de technologie

Un critère évalué au regard d’une zone témoin

Pour l’ensemble des installations agrivoltaïques hors élevage, la production agricole est considérée comme significative si la moyenne du rendement par hectare observé sur la parcelle agricole est supérieure à 90% à la moyenne du rendement par hectare observé sur la zone témoin ou un référentiel en faisant office.

Cette proportion peut être réduite par le préfet, sous conditions (évènements imprévisibles ou amélioration significative et démontrable de la qualité de la production) (art. R. 314-114).

Pour les installations sur serre, les comparaisons sont réalisées par rapport à un référentiel local (résultats agronomiques et séries de données historiques).

Pour les installations sur élevage, le caractère significatif de l’activité agricole peut être apprécié au regard du volume de biomasse fourragère, du taux de chargement ou encore du taux de productivité numérique (art. R. 314-116).

L’analyse spécifique des technologies éprouvées

Parmi les installations exemptées de zone témoin (notamment celles dont le taux de couverture est inférieur à 40%, sous certaines conditions) figurent les installations utilisant une des technologies « éprouvées », dont la liste sera fixée par arrêté du ministre chargé de l’énergie et du ministre chargé de l’agriculture, en fonction du mode de culture ou d’élevage, du procédé technique photovoltaïque utilisé et de l’implantation géographique (art. 314-115).

Pour ces installations, le caractère significatif de la production agricole est apprécié au regard des données recueillies par l’ADEME qui font office de référentiel.

L’arrêté précité fixera, par type de technologie éprouvée, la valeur maximale de taux de couverture – rapport entre la surface maximale projetée au sol des modules photovoltaïques sur la parcelle agricole et la surface de ladite parcelle – pouvant permettre de garantir que la production agricole reste l’activité principale de la parcelle (article R. 314-119).

Quelques précisions

Les dispositions du décret du 8 avril 2024 s’appliquent aux installations agrivoltaïques dont la demande de permis ou la déclaration préalable est déposée à compter d’un mois après sa publication (i.e. le 9 mai 2024).

Outre les critères énoncés ci-contre, ledit décret définit deux autres critères d’identification d’une installation agrivoltaïque au sens du code de l’énergie.

1. L’installation garantit un revenu durable lorsque la moyenne des revenus issus de la vente des productions végétales et animales de l’exploitation agricole après l’implantation de l’installation agrivoltaïque n’est pas inférieure à la moyenne des revenus issus de la vente des productions végétales et animales de l’exploitation agricole avant l’implantation de l’installation.

2. Afin de garantir que la production agricole est l’activité principale, 2 conditions sont requises :

• la superficie non exploitable du fait de l’installation agrivoltaïque n’excède pas 10% de la superficie qu’elle couvre ;

• la hauteur de l’installation et l’espacement inter-rangées permettent une exploitation normale et assurent notamment la circulation, la sécurité physique et l’abri des animaux ainsi que, si les parcelles sont mécanisables, le passage des engins.

D’autres textes sont attendus :

• les syndicats d’exploitants agricoles et des producteurs d’énergies renouvelables travaillent sur un projet de loi portant création d’un bail rural à clauses agrivoltaïques ;

• un arrêté relatif aux modalités de contrôle et de suivi des installations photovoltaïques devrait également être publié en avril (cf. Bulletin dédié à paraître).

Les dépenses permettant de majorer le prix d’acquisition, et donc de réduire le montant de la plus-value imposable, sont limitativement énumérées par l’article 150 VB du CGI mais dépendent également du régime fiscal applicable à l’opération de restauration immobilière.

Les règles applicables selon la typologie de l’opération concernée seront rappelées.

I. Les dépenses de travaux majorant le prix d’acquisition

Le prix d’acquisition doit être majoré des frais notariés, des éventuelles commissions d’intermédiaires, des droits d’enregistrement et de certaines dépenses de travaux, à savoir les dépenses d’amélioration, de (re)construction ou d’agrandissement, sous réserve qu’elles n’aient pas déjà été déduites de l’assiette de l’impôt sur le revenu ou du revenu global ou été incluses dans la base d’une réduction ou d’un crédit d’impôt (article 150 VB II 4°du CGI).

Les dépenses d’entretien et de réparation sont, quant à elles, exclues des dépenses pouvant être prises en compte pour le calcul de la plus-value.

II. Plus-value et nature juridique de l’opération

Que l’opération soit effectuée dans le cadre d’une VIR (article 150 VB I du CGI) ou d’une ASL (et de manière générale, pour toute vente en l’état avec la réalisation de travaux par l’acquéreur), les modalités de majoration du prix d’acquisition pour le calcul de la plus-value immobilière sont identiques.

Ainsi, tant en VIR qu’en ASL, les dépenses de travaux ayant été déduites de l’assiette de l’impôt ou incluses dans la base d’une réduction ou d’un crédit d’impôt ne peuvent venir en majoration du prix d’acquisition de l’immeuble.

A l’occasion de la réponse du ministère de l’économie et des finances en date du 10 janvier 2019 (Rép. Min. n° 01409, JOAN 10 janv. 2019, page 134), l’administration fiscale a clairement précisé que « l’article 150 VB du CGI fait obstacle à ce que le montant des travaux réalisés dans le cadre d’un contrat de vente d’immeuble à rénover soit inclus dans le prix d’acquisition dès lors que ces dépenses ont déjà été prises en compte pour la détermination de l’impôt sur le revenu ».

La conclusion est la suivante « Ces règles assurent un traitement identique pour le calcul des plus-values de cession, selon que les dépenses de travaux ouvrant droit à la réduction d’impôt « Malraux » ont été effectuées dans le cadre d’une vente d’immeuble à rénover ou directement par le contribuable après l’acquisition ».

Il nous semble toutefois que cette position de l’administration fiscale puisse être remise en cause compte tenu de l’actuelle rédaction de l’article 150 VB I du CGI.

III. Plus-value et régime fiscal de l’opération

Si le contribuable ne peut en principe pas retenir les dépenses de travaux déjà comprises dans la base d’une réduction d’impôt afin de majorer le prix d’acquisition de son bien pour le calcul de la plus-value, il existe néanmoins une différence fondamentale entre le dispositif « Pinel » et les autres dispositifs de type « Malraux », « Denormandie » ou « Monument historique ».

En effet, pour ne pas pénaliser les contribuables qui investissent dans l’ancien, une mesure de tempérament bénéficie aux régimes fiscaux qui sont ouverts tant aux acquisitions de logements anciens qu’aux acquisitions de logements neufs ou en l’état futur d’achèvement, tel que le dispositif Pinel (BOI-RFPI-PVI-20-10-20 §265).

Ainsi, pour le dispositif dit « Pinel ancien » comme pour celui dit « Pinel neuf », il est possible de venir majorer le prix d’acquisition des dépenses de travaux déjà comprises dans la réduction d’impôt et ce, tant pour les opérations en VIR qu’en ASL.

L’administration fiscale précise que ce tempérament ne peut pas être transposé aux dispositifs fiscaux n’étant pas ouverts à l’acquisition de logements neufs, à l’instar du dispositif « Malraux » (BOI-RFPI-PVI-20-10-20-20 §265).

Le dispositif « Denormandie » n’étant pas en vigueur lors de la rédaction de cette doctrine administrative, son exclusion ne peut donc être délibérée. Il nous semblerait, le cas échéant, opportun d’interroger l’administration fiscale sur ce point afin de confirmer qu’il convient de traiter ce dispositif de la même manière que le dispositif « Pinel » dont il dérive.

S’agissant du dispositif « Monument Historique », la règle classique s’applique dès lors que les dépenses de travaux ont été déduites de l’assiette de l’impôt.

Toutefois, une précision doit être apportée en cas de non-respect de l’engagement de conservation de 15 ans. Dans un tel cas, les charges indûment imputées au titre des années antérieures doivent être intégrées aux revenus de l’année de la rupture de l’engagement de conservation et des deux années suivantes.

Dès lors, le contribuable peut, lorsque la plus-value de cession est imposable, demander, par voie de réclamation contentieuse, que le prix d’acquisition retenu pour le calcul de la plus-value soit majoré des dépenses de travaux ayant fait l’objet de la majoration de la base imposable.

Quelques précisions

La majoration forfaitaire du prix d’acquisition

Plutôt que de majorer son prix d’acquisition des dépenses de travaux pour leur montant réel, le contribuable peut opter pour une majoration forfaitaire de 15% de ce prix s’il cède son bien plus de 5 ans après son acquisition sans qu’il y ait lieu de rechercher si les dépenses de travaux ont déjà été déduites de l’assiette de l’impôt ou même simplement réalisées.

Précisions concernant l’imposition de la plus-value immobilière

La plus-value est imposable au titre de l’IR (au taux de 19 %) ainsi qu’au titre des prélèvements sociaux (au taux de 17,2 %), soit une imposition totale au taux de 36,2 %.

Les abattements pour durée de détention

I. Un objectif d’alignement des règles entre détention directe et indirecte

Le vote en faveur de la modification du passif déductible pour déterminer la fraction imposable à l’IFI des titres sociaux a été guidé par la volonté d’aligner l’assiette de l’IFI des contribuables possédant un patrimoine immobilier via une société sur le régime applicable aux détentions directes.

La détention d’immeubles en société pouvait provoquer un effet d’aubaine lorsqu’il existait un passif social non afférent à l’actif immobilier imposable. En pareil cas, l’IFI sur les parts de la société était moins élevé que si l’immeuble avait été détenu en direct. Néanmoins, dans d’autres situations, l’effet inverse pouvait se produire.

Le paragraphe IV de l’article 973 du CGI a ainsi été voté par l’article 27 de la LF2024 en ces termes :

« IV.-Pour la valorisation des parts ou actions mentionnées au 2° de l’article 965, ne sont pas prises en compte les dettes qui sont contractées directement ou indirectement par un organisme ou une société et qui ne sont pas afférentes à un actif imposable.

Sans préjudice des II et III du présent article, la valeur imposable à [l’IFI] des parts ou actions déterminée conformément au premier alinéa du présent IV ne peut être supérieure à leur valeur vénale déterminée conformément au I ou, si elle est inférieure à cette dernière, à la valeur vénale des actifs imposables de la société diminuée des dettes y afférentes qu’elle a contractées, à proportion de la fraction de capital de la société à laquelle donnent droit les parts ou actions comprises dans le patrimoine du redevable. »

Il ne sera désormais plus tenu compte de la totalité du passif social dans l’évaluation des titres des sociétés à l’IFI, mais uniquement de celui afférent à un actif imposable.

II. Nouvel objectif atteint ? Quel impact sur l’IFI ?

 Etapes de détermination de la fraction imposable des titres sociaux

Impact sur la valorisation des titres sociaux

🟢 L’objectif d’alignement sur une détention en direct sera atteint en cas d’application du second plafond qui ne tient compte que de la valorisation nette des actifs immobiliers.

🟠 En revanche, ces nouvelles règles pourraient bien créer de nouvelles discordances, cette fois-ci entre les sociétés elles-mêmes. En effet, si une société n’a que des dettes afférentes à des actifs imposables, il n’est absolument pas sûr que les nouveaux plafonds aient vocation à s’appliquer.

Réforme favorable ou défavorable ?

🟢 La réforme sera favorable, et l’assiette IFI des redevables sera mécaniquement diminuée par rapport aux règles préexistantes lorsque les sociétés détiendront des actifs mobiliers nets de passif mais des actifs immobiliers grevés d’un passif.

🔴 Elle sera au contraire défavorable lorsque les sociétés n’auront aucun passif immobilier.

🟠 Pour les autres cas, une analyse de l’état des dettes et de leur nature sera nécessaire.

Quelques interrogations

De nombreuses interrogations demeurent à ce jour :

 1. Articulation des deux plafonds

La rédaction du IV laisse planer le doute sur l’articulation entre les plafonds : la valeur des titres imposable à l’IFI « ne peut être supérieure à leur valeur vénale ou, si elle est inférieure à cette dernière, à la valeur vénale des actifs imposables de la société diminuée des dettes y afférentes ».

Selon que le « elle » se rapporte à la valeur des titres imposable à l’IFI ou à la valeur vénale des titres, la valeur à retenir ne sera pas la même :

• soit le 2nd plafond ne s’applique que si la valeur des titres imposables à l’IFI est inférieure au 1er plafond,
• soit il convient de retenir le plus faible des deux plafonds.

Il nous semble conforme à l’intention du législateur de pouvoir retenir le plus faible des deux.

2. Articulation avec les clauses anti-abus et les règles sur les prêts consentis par les associés

Les plafonds doivent-ils tenir compte des dettes visées par les dispositifs anti-abus et les prêts consentis par les associés qui ne bénéficient pas des clauses de sauvegarde ?

La réponse nous semble positive.

3. Identification du passif social afférent aux actifs imposables

Quid du refinancement d’un bien ? Quid d’un passif portant à la fois sur un bien imposable et sur un bien non imposable ?

4. Applicabilité des plafonnements en cas de détention en chaine

La réponse semble positive avec pour conséquence une véritable complexification.

Abréviations

CGI : Code général des impôts

IFI : Impôt sur la fortune immobilière

LF2024 : Loi de Finances pour 2024

Depuis la loi NOTRe, les transferts de compétences entre collectivités n’ont cessé de s’accroître. La forme de coopération prévue par l’article L. 5111-1 alinéa 1 du CGCT permet d’aboutir, à l’issue du processus de transfert, à une mutualisation des services aboutie et pérenne. Dans l’intervalle toutefois, les rapports entre collectivités peuvent s’avérer délicats, notamment lorsqu’il est question d’obtenir des documents indispensables pour la passation de contrats de la commande publique ⁽¹⁾. C’est dans ce contexte que le recours au référé mesures-utiles prévu à l’article L. 521-3 du CJA peut s’avérer opportun. Cette procédure, bien que subsidiaire, apparaît en effet adéquate pour obtenir la communication de documents en urgence. Peu usité dans les relations entre les collectivités, le référé mesures-utiles est pourtant un outil adapté (I.) tout autant qu’efficace (II.).  

I. Le référé mesures-utiles, un outil adapté

Une alternative à la saisine de la CADA

La liberté d’accès aux documents administratifs, rappelée à l’article L. 300-1 du CRPA, englobe les demandes de transmission formulées entre collectivités. Or, il arrive que certaines d’entre elles se montrent réticentes à accéder à de telles demandes.

Dans cette configuration, pour des collectivités faisant face à des impératifs toujours plus forts et à brève échéance (renouveler des contrats de la commande publique ; assurer la continuité et mutabilité des services publics ; mener à bien les transferts de compétences ; etc.), la saisine de la CADA ⁽²⁾ ne constitue pas la solution la plus opérationnelle. Cette procédure nécessite effectivement du temps, ce dont les collectivités, le plus souvent, ne disposent pas. 

En effet, pour aller devant la CADA, il est nécessaire de formuler une première demande auprès de la collectivité détenant les documents souhaités. Cette dernière peut expressément refuser d’accéder à la demande ou garder le silence durant un mois, ce qui constitue un refus implicite. En présence de tels refus, la CADA peut être saisie (sachant que cette saisine constitue un préalable obligatoire à la contestation du refus au contentieux). Cette commission se prononce dans un délai de deux mois, faute de quoi le recours devant elle est réputé rejeté. En cas d’avis négatif de la CADA ou de réitération du refus initial par la collectivité récalcitrante en dépit d’un avis favorable de la CADA, le juge pourra alors être saisi.

La lourdeur de cette procédure empêche souvent les collectivités d’assurer correctement leurs missions en temps et en heure. 

Dans ce contexte, la saisine du juge du référé mesures-utiles peut s’avérer une action contentieuse plus efficace : juge de l’urgence, il devra en effet se prononcer dans les meilleurs délais. 

La relative souplesse des conditions de recevabilité

Si le référé mesures-utiles est assez souvent mis à profit par les administrés en matière de communication de documents administratifs, il est bien moins utilisé à cette fin par les collectivités. Pourtant, la relative souplesse de ses conditions de recevabilité constitue, pour celles-ci également, un véritable atout. Ainsi :

1. la condition d’urgence est assez aisément satisfaite, notamment lorsqu’il s’agit de préparer, à court -voire moyen- terme, un contrat de la commande publique ou un transfert de compétences ;
   
2. il en va de même pour ce qui est de la condition tenant à l’utilité de la demande. Sera ainsi, par exemple, satisfaite toute demande de communication qui apparaît « nécessaire à la continuité et au bon fonctionnement du service public » ⁽³⁾ ;
   
3. plus délicate est la condition s’attachant à l’absence d’obstacle à l’exécution d’une décision administrative. En ce sens, le refus de la collectivité, de transmettre des documents, est une décision administrative⁽⁴⁾. Ainsi, introduire un référé mesures-utiles afin de contrer ce refus constitue un obstacle à l’exécution d’une décision administrative. Pour pallier ce risque d’irrecevabilité, il convient d’introduire le référé mesures-utiles juste après avoir formé la demande de communication afin d’éviter une quelconque réponse du destinataire⁽⁵⁾.

Précisons enfin que ce recours est recevable en l’absence de recours parallèle au fond (contrairement au

référé-suspension ⁽⁶⁾) et, on l’a vu, sans décision administrative préalable, ce qui assure un gain de temps indéniable pour celui qui l’intente.

II. Le référé mesures-utiles, un outil efficace

Un juge doté de forts pouvoirs

Alors que le référé mesures-utiles constitue un recours subsidiaire au regard des référés d’urgence plus classiques (tels le référé-liberté ou le référé-suspension) ⁽⁷⁾, l’office du juge n’y est pas moins efficient. 

Par nature, il lui revient en effet de prononcer des injonctions de faire (dès lors qu’elles sont « utiles »), parfois à destination de personnes privées, mais également (le plus fréquemment) à l’encontre d’administrations.

Dès lors, et bien que l’article L. 511-1 du CJA rappelle que le juge du référé peut uniquement, en principe, prononcer des mesures provisoires, il peut toutefois faire droit à la demande d’ordonner à la collectivité défaillante la communication des documents qu’elle détient. Cette mesure prononcée par le juge du référé mesures-utiles n’est pas contraire à ses attributions.

Par ailleurs, lorsque ce dernier enjoint à une collectivité de délivrer un document, il lui fixe un bref délai pour s’y conformer.

Il a même la possibilité d’assortir cette injonction d’une astreinte. Toutefois, dans le contexte des relations entre collectivités où la recherche d’une certaine harmonie doit être de mise, la radicalité d’une telle demande peut sembler inadaptée. 

Une solution rapide et possiblement consensuelle

Face à un refus de transmission de documents, la démarche contentieuse est souvent exclue par les collectivités car perçue comme chronophage et susceptible de crisper encore plus une situation déjà problématique.

• Sur le premier point, on doit relever que le juge du référé mesures-utiles, juge unique, se prononce dans un délai variant entre quelques jours et un mois, selon l’urgence de la situation. On mesure tout l’intérêt d’intenter un tel recours plutôt que de suivre la voie « normale » qui, durant plusieurs mois, s’enlise dans les méandres de l’opposition du refus initial, de l’avis de la CADA et de l’éventuel contentieux qui s’ensuit. Et ce, d’autant plus lorsque la CADA a eu, dans des affaires précédentes, l’occasion de se prononcer sur le caractère communicable du type de documents au cœur du litige…
  
• Sur le second point, il n’est pas rare qu’une telle démarche contentieuse, en raison justement de sa brièveté et des échanges -éventuellement oraux- qu’elle suscite entre les protagonistes, parvienne à débloquer la situation avant même que le juge ait à se prononcer, ce qui aboutit à un non-lieu à statuer dès lors que les documents en litige auront été effectivement communiqués.

Utiliser cette voie de droit peut ainsi apparaître comme une stratégie contentieuse susceptible de débloquer rapidement la situation. D’une part, par la survenance d’une décision juridictionnelle rapide, et d’autre part, par la création d’un rapport de force susceptible d’ouvrir de nouveaux échanges. 

Quelques précisions

1. La passation de contrats de la commande publique suppose en effet, afin d’établir un appel d’offre dans l’objectif de renouveler un marché public ou une DSP, de connaître les informations sur le contrat qui arrive à échéance. Ces données sont en effet primordiales puisqu’elles permettent au pouvoir adjudicateur de définir ses besoins et d’ajuster le contrat futur sur le double aspect juridique et financier. 
2. article L. 340-1 CRPA.
3. CE 29 juillet 2002, CH d’Armentières, n°243500.
4. CE 18 novembre 2015, Section française OIP, n°383189 ; CE 04 février 2021 n°441048.
5. CE, 28 novembre 2018, Fock Sho Thien, n°420343.
6. article L. 521-1 CJA.
7. CE, 27 mars 2015, n°385332.

Abréviations

CGCT : code général des collectivités territoriales 

CJA : code de justice administrative

CADA : commission d’accès aux documents administratifs

CRPA : code des relations entre le public et l’administration

DSP : délégation de service public

La Société civile de construction-vente (SCCV) est une forme sociale incontournable dans les métiers de la promotion immobilière. Mais son régime juridique et fiscal hybride (la promotion immobilière étant juridiquement civile, mais fiscalement commerciale) rend son maniement délicat. Aussi les complexités inhérentes à la SCCV doivent-elles être appréhendées avec précaution, notamment lorsque les associés ont des objectifs différents, que ce soit en termes de gouvernance, de responsabilité ou de liquidité.

Retour sur les principales caractéristiques de la SCCV et sur les principaux moyens d’en sécuriser le fonctionnement.

Un régime fiscal favorable, mais encadré

Une société civile qui exerce une activité commerciale est imposable de plein droit à l’impôt sur les sociétés (article 8 du Code général des impôts). Mais la SCCV bénéficie d’un régime fiscal favorable : ses associés sont imposés directement sur la part du résultat leur revenant (article 239 ter du Code général de impôts), à l’instar des associés d’une société en nom collectif, à condition que la SCCV respecte plusieurs conditions :

– elle doit avoir pour objet social mais aussi pour activité effective la construction d’immeubles en vue de la revente. L’exercice d’autres activités est susceptible de remettre en cause le régime fiscal.

• Si l’exercice d’une activité de location nue n’entraîne généralement pas de risque de requalification, il peut en aller autrement si l’activité effective est commerciale (revente en l’état, location meublée…).
• A l’inverse, une société civile dont l’objet statutaire est l’acquisition et la gestion d’immeubles, mais qui réalise des opérations de promotion, relève de plein droit du régime spécial, sans possibilité d’option pour l’impôt sur les sociétés (CE, 13 octobre 2023 n° 446017), ce qui peut s’avérer très défavorable si les associés sont des personnes physiques.

– les statuts de la société doivent prévoir la responsabilité indéfinie des associés en ce qui concerne le passif social.

• En revanche, des garanties spécifiques ou des limites aux engagements d’un associé peuvent être aménagées dans un acte extrastatutaire

La responsabilité renforcée des associés

1- L’obligation aux dettes

A l’instar des associés d’une société civile, les associés de SCCV répondent du passif social sur leur patrimoine  personnel à proportion de leurs droits sociaux (il est donc déconseillé aux personnes physiques de participer à une SCCV).

Mais cette obligation est renforcée, sur le modèle des sociétés en nom collectif  :

• Les associés sont responsables des dettes sociales à proportion de la participation qu’ils détiennent à la date de la naissance de la dette sociale, et non à la date de son exigibilité (Civ. 3^e, 6 juillet 2023, n° 21-20.620). Cette différence est sensible pour l’associé qui entre ou sort du capital alors que l’opération de construction est en cours.
• Les créanciers de la société peuvent poursuivre les associés après une simple mise en demeure adressée à la société restée infructueuse (et non après avoir vainement poursuivi la société)/
• Le pacte d’associés peut mettre en place des mécanismes permettant d’anticiper les éventuelles difficultés et leurs conséquences.

2- La contribution aux charges de construction

Contrairement au droit commun, la loi prévoit que le gérant peut appeler auprès des associés les fonds nécessaires à l’accomplissement de l’objet social à proportion des droits de chacun (art. L. 211-3 du CCH).

• Cet apport de fonds peut être réalisé, au choix de la gérance, sous forme, soit d’augmentation de capital, soit d’apport en compte courant d’associé.
• La jurisprudence a restreint le champ d’application  des appels de fonds aux seules sommes nécessaires à l’exécution de contrats de VEFA déjà conclus ou à l’achèvement de programmes dont la réalisation, déjà commencée, n’est pas susceptible de division. A l’inverse, il ne peut être procédé à des appels de fonds qui ne seraient pas nécessaires à l’achèvement d’une construction (visant, par exemple, à l’apurement de dettes de la société).

Les associés sont tenus d’y répondre. A défaut, ses parts sociales sont mises aux enchères publiques.

• Le pacte d’associés peut cependant créer des mécanismes (garanties, sortie forcée) permettant d’éviter que les parts de l’associé défaillant ne soient ainsi vendues aux enchères.

Illustrations : deux situations particulières

1- SCCV et bailleurs sociaux

La loi ALUR, puis la loi ELAN, ont offert la possibilité aux bailleurs sociaux (offices publics, SA ou coopératives d’HLM) d’acquérir, « à due concurrence de leurs apports », des logements auprès d’une SCCV (art. L. 421-1 du CCH), à condition, notamment :

• que la SCCV réalise au moins 25% de logements locatifs conventionnés (PLS, PLUS, PLAI) ou en accession sociale,
• qu’elle soit constituée pour une durée n’excédant pas dix ans.

Ce régime permet d’associer pleinement le promoteur et le bailleur social à la maîtrise d’ouvrage et la réalisation de l’opération et d’en améliorer le financement.

Dans certaines circonstances, les règles de la commande publique peuvent cependant s’appliquer.

2- SCCV ou SNC ?

Contrairement à la SCCV, dont le régime fiscal de faveur est encadré (cf. ci-contre), la SNC est fiscalement translucide, quelles que soient ses activités.

En cas de réalisation d’opérations mixtes, ou de doute sur la nature précise de l’opération à venir, le recours à la SNC plutôt qu’à la SCCV permettra de conserver le bénéfice de la translucidité fiscale, sans encourir le risque d’une imposition à l’impôt sur les sociétés.

Loi de finances pour 2024 – article 1744 du CGI

Le nouveau délit a vocation à sanctionner la mise à disposition d’instruments facilitant une fraude fiscale, indépendamment de la démonstration de l’existence d’une fraude subséquente, consommée ou même tentée par le client. Professionnels du droit et du chiffre : votre client n’a donc plus besoin d’utiliser l’information fiscale fournie pour que vous soyez poursuivi devant le juge pénal !

I. Les professionnels ciblés : pas de limitation à certaines professions

En introduisant cette nouvelle incrimination dans son arsenal de lutte contre la fraude fiscale, le législateur vise à poursuivre et à sanctionner l’ensemble des personnes physiques ou morales promouvant des dispositifs fiscaux visant à éluder l’impôt. Contrairement à d’autres types d’incrimination, tels que l’article 1740 A bis du CGI, le texte d’incrimination de l’article 1744 ne vient aucunement limiter l’application du délit à certains types de professions.

Il peut donc s’agir, selon la définition des intermédiaires fiscaux donnée par l’OCDE, de :

« fiscalistes, d’avocats et conseillers juridiques, de comptables, de conseillers financiers, d’établissements bancaires et financiers, d’agents spécialisés dans la constitution de sociétés, d’agents agréés, de notaires, de fiduciaires économiques, de prestataires de services aux entreprises et aux fiducies, et d’autres promoteurs de mécanismes de fraude fiscale » (OCDE, Rapport du 25/02/21 « En finir avec les montages financiers abusifs : réprimer les intermédiaires qui favorisent les délits fiscaux et la criminalité en col blanc »).

En réalité, ce sont prioritairement les promoteurs de schémas ou de dispositifs fiscaux frauduleux qui sont visés par cette infraction.  La création de ce délit s’inscrit ouvertement dans la lutte « contre la commercialisation, notamment sur internet et les réseaux sociaux, de schémas de fraude fiscale ou d’outils juridiques et financiers destinés à dissimuler des revenus ou patrimoine » (Rép. min. n°7339, JO 19 septembre 2023, p. 8305).

II. Présentation du nouveau délit

Des éléments constitutifs largement définis

Des règles de poursuites allégées

Contrairement à l’infraction de fraude fiscale qui fait l’objet d’un traitement procédural singulier, le législateur a affranchi ce nouveau délit de règles procédurales particulières (articles L. 227 à L. 233 du LPF).

L’infraction est susceptible d’être poursuivie dans les conditions de droit commun.

Ainsi, la règle du verrou de Bercy, exigeant une plainte préalable de l’Administration fiscale, n’est donc pas applicable (article L. 228 du LPF) à cette nouvelle infraction.

L’intérêt répressif de l’infraction

Auparavant, lorsque des intermédiaires fiscaux faisaient la promotion de dispositifs fiscaux frauduleux, ils étaient susceptibles d’être incriminés sur le terrain de la complicité de droit commun des articles 121-6 et 121-7 du code pénal. Mais cette complicité nécessite, pour être poursuivie, un fait principal punissable, à savoir une fraude fiscale, consommée ou tentée.

Le nouvel article 1744 du CGI s’affranchit de cette contrainte : le comportement est punissable à titre autonome, sans avoir besoin de démontrer la commission ou la tentative de l’infraction de fraude fiscale. L’intérêt répressif de l’incrimination est évident : l’intermédiaire pourra être condamné dès la présentation d’instruments de facilitation, que ceux-ci aient été ou non effectivement utilisés par un contribuable.

Quelques précisions

À retenir : La nouvelle peine complémentaire « d’indignité fiscale » instaurée par la LF 2024, à savoir la privation du droit à l’octroi de réductions ou crédits d’IR ou d’IFI, est applicable à ce nouveau délit.

Les peines encourues

Pour les personnes physiques

   Peines principales

3 ans d’emprisonnement + amende de 250 000 €.

    Peines aggravées

5 ans d’emprisonnement + 500 000 € d’amende lorsque l’infraction est commise en utilisant un service de communication au public en ligne.

   Peines complémentaires  

– Celles visées à l’art. 1741 du CGI ;

– Interdiction d’exercer certaines professions et suspension du permis de conduire (art. 1750 du CGI).

Pour les personnes morales

   Peines principales

Amende de 1 250 000 €, portée à 2 500 000 € lorsque la mise à disposition est réalisée via un service de communication en ligne.

   Peines complémentaires

Peines complémentaires des 1°, 6°, 9° et 12° de l’art. 131-39 du code pénal.

Abréviations :

CGI : Code général des impôts

IFI : impôt sur la fortune immobilière

IR : impôt sur les revenus

LPF : Livre des procédures fiscales

JO : Journal officiel OCDE : Organisation de coopération et de développement économiques

Confrontés à une hausse de leurs dépenses de fonctionnement liée à l’envolée des prix de l’énergie ou à la hausse du point d’indice, alors que leurs recettes n’augmentent pas suffisamment (perte du levier sur la TH depuis le 1^er janvier 2021), les EPCI devraient subir un effet de ciseaux en 2024. Pour rappel, la perte pour les communes est estimée aux environs de 15,3 milliards d’euros (Md €) de taxe d’habitation et jusqu’à 7,5Md€ pour les EPCI. La crise immobilière de 2023 va se poursuivre en 2024, en réduisant encore les recettes tirées des droits de mutation. Dans ce contexte, la taxe d’enlèvement des ordures ménagères¹ (TEOM) présente un levier pour les collectivités à condition de pouvoir y intégrer certaines dépenses. Considérant les nombreuses évolutions depuis ces deux dernières années, un coup de projecteur sur cette taxe s’impose, notamment s’agissant des questions relatives à la détermination du taux. Si le contexte jurisprudentiel apparait favorable à l’établissement d’un taux de TEOM excédentaire (I.), il faut toutefois veiller à utiliser ce mécanisme permettant de dégager des marges de manœuvres fiscales avec agilité et établir une stratégie (II.).

I. La pratique désormais autorisée du taux de TEOM excédentaire

La prohibition initiale de tout excédent…

En application du plan national de prévention de la production de déchets, renforcé par la loi Économie circulaire de février 2020², le gouvernement vise à réduire à l’horizon 2030 le volume d’ordures ménagères produit par habitant en France à 501 kg.

La Cour des comptes constate que cet objectif ne pourra être atteint sans une accélération forte de cette tendance³. Au titre des pistes de réflexion, elle met en avant l’efficacité de différents mécanismes fiscaux, dont notamment la TEOM.

En 2014, le Conseil d’État considère, dans sa décision Société Auchan⁴, que cette taxe n’a « pas le caractère d’un prélèvement opéré sur les contribuables en vue de pourvoir à l’ensemble des dépenses budgétaires mais a exclusivement pour objet de couvrir les dépenses exposées ». Dès lors,  « le produit de cette taxe et, par voie de conséquence, son taux, ne doivent pas être manifestement disproportionnés par rapport au montant de ces dépenses, tel qu’il peut être estimé à la date du vote de la délibération fixant ce taux ».

En application de cette jurisprudence, relevant en l’espèce qu’un excédent de 2,5 % constituait une erreur manifeste d’appréciation, les collectivités devaient voter un taux de TEOM à l’équilibre avec le coût du service. Cette analyse contraignait fortement l’augmentation des taux de TEOM.  Elle faisait supporter un risque d’annulation des délibérations portant sur le vote des taux.

… Mais un excédent dorénavant autorisé jusqu’à 15 %

En 2021, Le Conseil d’État a fait évoluer sa jurisprudence pour admettre qu’un taux de TEOM excédentaire, en l’occurrence de presque 15 %, est proportionné⁵.

Cette ouverture reste toutefois pragmatique, un excédent de plus de 59 % a logiquement été considéré manifestement disproportionné⁶.

Par ailleurs, une instruction du 15 mars 2022 de la DGFiP à destination des préfets et directeurs départementaux des finances publiques, relative au contrôle de légalité en matière de TEOM s’inscrit dans cette logique, indiquant un seuil maximum  de proportion à hauteur de 15 %. La doctrine fiscale reprenant elle aussi cette limite de 15 %⁷.

Le Conseil d’État est venu confirmer cette tendance initiée depuis 2021. Il reconnait par une décision d’avril 2023⁸, mentionnée aux tables, qu’un taux excédentaire de 13,84 % n’est pas disproportionné.

Si cette décision peut être considérée comme d’espèce sur ce point, il n’en demeure pas moins qu’elle permet d’asseoir un peu plus une pratique qui ouvre quelques marges de manœuvre pour financer la gestion des déchets et de ses dépenses connexes. Enfin, si aucun seuil maximum n’est déterminé, il semblerait cependant que le repère de 15 % constitue actuellement une limite proportionnée à ne pas dépasser.

II. La TEOM, une stratégie pour développer des marges de manœuvre fiscales

Dépenses comprises et définition du déchet ménager

Pour déterminer le produit de la TEOM, et in fine, un éventuel excédent, il appartient de connaître les dépenses couvertes par la TEOM. Ainsi, sont comprises :

•les dépenses de fonctionnement réelles exposées pour le service de collecte de déchets ménagers et assimilés. Peuvent intégrer cette catégorie, les coûts de directions ou services transversaux de la collectivité directement exposés pour le service public⁸ ou les charges exceptionnelles de fonctionnement lorsqu’elles n’ont pas le caractère de dépenses d’ordre⁹ ;  

•les dépenses non couvertes par la redevance spéciale ou d’autres recettes non fiscales¹⁰.

Plus récemment, par un arrêt du 18 septembre 2023¹¹, la haute juridiction administrative est venue clarifier la définition du déchet ménager¹² comme étant « tout bien ayant la nature d’un déchet habituellement produit par les ménages, que ce soit au sein ou hors du foyer. »

Ainsi posée, la vision extensive du Conseil d’Etat sur la définition du déchet ménager « par nature » pourrait également permettre aux collectivités d’inclure les dépenses liées à la collecte et au traitement des déchets et immondices jetés sur la voie publique. 

Réévaluer et contrôler ce levier fiscal

S’il ressort des éléments précédents que le taux de TEOM peut être dans une certaine mesure excédentaire en intégrant les dépenses autorisées, encore faut-il régulièrement identifier ces dépenses.

Le Conseil d’État a considéré qu’une comptabilité analytique permet d’identifier avec précision ces dépenses au moyen notamment de l’utilisation de clés de répartition¹³.

Par ailleurs, dans un contexte de financement des collectivités locales jugé « à bout de souffle¹⁴ », la question de la capacité des communes et EPCI à dégager des marges de manœuvre fiscales est essentielle.

La TEOM est une taxe facultative, dont l’assiette repose, comme la taxe foncière sur les propriétés bâties et sur la propriété immobilière.  Son montant ne dépend pas du service rendu à l’usager, ce qui permet d’assujettir des propriétés qui ne produisent pas de déchets ménagers au sens des dispositions du CGCT, ou qui n’utilisent pas ce service. Cet enjeu est central dans les communes touristiques.

La conséquence pratique de cette rétrospective de la vision du Conseil d’Etat doit alors intéresser les collectivités dans les coûts à prendre en considération dans la collecte et le traitement des déchets et ainsi réviser le taux de TEOM ou bien constituer une piste de réflexion dans sa mise en œuvre.

Quelques précisions

1 : Article 1520 du CGI

2 : Loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire ayant fait évoluer l’art. L.541-1 du code de l’environnement 

3 : Rapport de septembre 2022 intitulé « Prévention, collecte et traitement des déchets ménagers : une ambition à concrétiser »

4 : Conseil d’État, 31 mars 2014, Société Auchan, n° 368111 – Mentionné aux tables du recueil Lebon

5 : Conseil d’État, 8ème Ch., 5 mai 2021, n° 438897

6 : CAA Nancy, 3 février 2022, n° 21NC00281

7 : BOFIP n° BOI-IF-AUT-90-30-10

8 : Conseil d’État, 14 avril 2023, n° 465403 – Société OPPCI Sogecapimmo – Mentionné aux tables du recueil Lebon

9 : Conseil d’État, 22 octobre 2021, Métropole de Lyon, n° 434900 – Publié au recueil Lebon

10 : Conseil d’État, 29 novembre 2021, Métropole de Lyon, n° 454684

11 : Conseil d’État, 18 septembre 2023, n° 466461

12 : Article R.541-8 C. de l’environnement et art. R.2224-23 du CGCT

13 : Conseil d’État, 30 septembre 2022, Sté Euro Dépôt Immobilier, n° 455364 – Mentionné aux tables du recueil Lebon

14 : Rapport de la Cour des comptes d’octobre 2022 relatif au financement des collectivités territoriales

Abréviations

TH : taxe d’habitation

TEOM : taxe d’enlèvement des ordures ménagères

CGCT : code général des collectivités territoriales

DGFiP : Direction Générale des Finances Publiques

EPCI : établissement public de coopération intercommunal

L’article 101 de la loi dite « Climat & Résilience » du 22 août 2021 avait introduit deux articles aux codes de la construction et de l’habitation (art. L. 171-4 CCH) et de l’urbanisme (art. L. 111-19-1 CU) pour imposer à certaines constructions et aux parcs de stationnement associés l’intégration de procédés de production d’ENR ou une végétalisation en toiture et à certains parcs de stationnement des dispositifs d’ombrage et de gestion des eaux pluviales. Le décret du 18 décembre 2023 et deux arrêtés du 19 décembre 2023 sont enfin venus apporter des détails sur la mise en œuvre pratique – mais non moins complexe – de ces dispositifs.

I. Des obligations applicables à certaines constructions

Bâtiments concernés

L’article L. 171-4 du CCH prévoit une obligation de solarisation ou de végétalisation de certains bâtiments ou parties de bâtiments. Il est applicable aux « constructions neuves », « extensions » et « rénovations lourdes ».

Ce champ d’application a été précisé par le décret du 18 décembre 2023. Sont concernés:

•les bâtiments dont au moins la moitié de la surface de plancher est affectée à un ou plusieurs usages visés à l’article L. 171-4 (commercial, industriel ou artisanal, entrepôts, hangars non ouverts au public faisant l’objet d’une exploitation commerciale, parcs de stationnement couverts accessibles au public ayant une emprise au sol > 500 m² et bureaux ayant une emprise au sol > 1 000 m²) indépendamment de l’usage auquel est affectée sa toiture (art. R. 171-32 CCH)¹ ;

•les « rénovations lourdes », c’est-à-dire les travaux « qui ont pour objet ou qui rendent nécessaire le renforcement ou le remplacement d’éléments structuraux concourant à la stabilité ou à la solidité du bâtiment » (art. R. 171-33 CCH).

Travaux à réaliser

Aux termes des dispositions de l’article L. 171-4 du CCH, le maître d’ouvrage doit intégrer sur les bâtiments ou parties de bâtiments assujettis :

•soit un procédé de production d’énergies renouvelables (solaire photovoltaïque, solaire thermique par ex.) ;

•soit un système de végétalisation en toiture présentant des performances décrites par cet article.

L’article 1^er de l’arrêté du 19 décembre 2023 précise la proportion de surface à équiper :

•minimum 30% de la surface de la toiture à compter du 1^er janvier 2024 ;

•minimum 40% de la surface de la toiture à compter du 1^er juillet 2026 ;

•minimum 50% de la surface de la toiture à compter du 1^er juillet 2027.

S’agissant des systèmes de végétalisation des toitures, l’arrêté du 19 décembre 2023 fixe les caractéristiques minimales que doivent respecter ces installations (épaisseur substrat, capacité de rétention d’eau, nombre et type de végétaux, alimentation en eau, etc.). 

II. Des obligations applicables à certains parcs de stationnement

Parcs concernés

L’article L. 111-19-1 CU impose aux nouveaux parcs de stationnement extérieurs (excluant les parcs en infrastructure ou en superstructure) ouverts au public de plus de 500 m² (environ 20 places automobiles) et aux aires de stationnement associées aux bâtiments auxquels s’applique l’obligation prévue à l’article L. 171-4 du CCH (construction, extension, rénovation lourde²), la mise en place de dispositifs de gestion des eaux pluviales (art. R. 111-25-3 CU) et de dispositifs végétalisés ou d’ombrières (art. R. 111-25-7 CU).

Le décret du 18 décembre 2023 permet de déterminer le calcul de la superficie des parcs de stationnement à observer pour remplir ces deux types d’obligations. Il convient ainsi de prendre en compte :

•les emplacements destinés au stationnement des véhicules et de leurs remorques ;

•les voies et cheminements de circulation ;

•les espaces prévus pour l’intégration des dispositifs de gestion des eaux pluviales (non applicable à la superficie prise en compte pour les dispositifs d’ombrage).

Sont exclus du calcul les espaces verts, de repos, de stockage, logistiques, de manutention et déchargement.

Travaux à réaliser

Aux termes de l’article L. 111-19 CU, ces parcs et aires de stationnement assujettis doivent intégrer :

– d’une part, sur au moins 50% de leur surface, des revêtements de surface, des aménagements hydrauliques ou des dispositifs végétalisés favorisant la perméabilité et l’infiltration des eaux pluviales ou leur évaporation (dispositif de gestion des eaux pluviales) ;

– d’autre part, des dispositifs végétalisés ou des ombrières sur au moins 50% de leur surface (dispositif d’ombrage).

Lorsque l’ombrage est assuré par des arbres, l’obligation est satisfaite par la plantation d’arbres à canopée large à raison d’un arbre pour trois places (art. R. 111-25-8 CU).

En cas d’ombrières, celles-ci intègrent des modules photovoltaïques (cf. Vocabulaire de la transition climatique et énergétique en ville – 22 avril 2023 :  «  structure artificielle équipée de panneaux photovoltaïques qui a pour double fonction de procurer de l’ombre et de produire de l’énergie électrique »).

Quelques précisions

¹ A compter du 1^er janvier 2025 l’obligation prévue à l’art L. 171-4 CCH sera étendue aux bureaux, bâtiments administratifs, hôpitaux, équipements  sportifs, récréatifs et de loisirs et aux bâtiments scolaires et universitaires (extension du champ d’application par l’article 40 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 dite « APER » ).

² Une « rénovation lourde » correspond au remplacement total du revêtement de surface au sol sur une superficie représentant au moins la moitié de la superficie du parc de stationnement.

Quand s’appliquent ces nouvelles obligations ?

Elles sont applicables :

– aux demandes d’autorisations déposées à partir du 1^er janvier 2024 ;

– à défaut, si la date d’acceptation des devis ou de passation des contrats relatifs aux travaux de rénovation est postérieure au 1^er janvier 2024 ;

– aux parcs faisant l’objet de la conclusion ou d’un renouvellement de contrat de concession de service public, de prestation de service ou de bail commercial à compter du 1^er janvier 2024.

Comment bénéficier d’une exonération ?

S’agissant de l’obligation de « verdissement » des bâtiments, l’autorité compétente en matière d’autorisation d’urbanisme peut, dans certains cas, dispenser le maître d’ouvrage du respect de ces obligations (contraintes techniques, de sécurité, architecturales ou patrimoniales, conditions économiquement non acceptables). Le décret précise les critères relatifs à ces exonérations (cf. art. R. 171-34 à R. 171-42 CCH, et art. 2 à 4 de l’arrêté du 19 décembre 2023 : dépassement de 15% du coût global des travaux).  

S’agissant de l’obligation de « verdissement »  des   parcs de stationnement, le décret liste les raisons justifiant une exonération (contraintes techniques liées à la nature du sol ou à l’usage du parc,  impossibilité technique de ne pas aggraver un risque naturel, contrainte technique engendrant des coûts d’investissement portant une atteinte significative à la rentabilité, absence d’ensoleillement, etc.). Ces critères diffèrent selon le dispositif mis en place (gestion des eaux pluviales ou ombrage), (cf. art. R. 111-25-4 à R. 111-25-6 CU & art. R. 111-25-9 à R. 111-25-15 CU).

Eu égard à la quantité de précisions apportées par le décret, nous accompagnons les porteurs de projet souhaitant bénéficier de ces cas d’exonérations lors de la conception de leur dossier de demande afin de maximiser les chances de les obtenir.

Quelle conséquence sur la demande d’autorisation d’urbanisme ?

Afin de faire état du projet d’installation du dispositif, une attestation devra être jointe au dossier de demande (cf. II. art. R. 171-33 CCH & R. 441-8-4 CU).

Si le bénéfice d’une exonération est sollicité, une attestation justifiant l’exception et comprenant, en fonction de celle-ci, un résumé non technique, une note de calcul, des devis d’entreprises spécialisées, un exposé des contraintes techniques, une étude technico-économique réalisée par une entreprise qualifiée, etc. devra alors être jointe à la demande d’autorisation d’urbanisme
(cf. I. art. R. 171-35 CCH & R. 111-25-19 CU).

Quelle incidence sur la durée de validité de l’AU ?

Pour prendre en considération l’engagement financier important lié au respect de ces obligations, le décret a ajouté une subtilité à l’article R. 424-17-1 CU : par dérogation, la caducité de l’autorisation d’urbanisme en tant qu’elle porte sur un projet satisfaisant aux obligations de « verdissement » est acquise en cas d’interruption des travaux pendant 2 ans (et non 1 an).

Le développement des installations de production d’énergies renouvelables pose régulièrement la question de la nécessité d’obtenir une dérogation à l’interdiction de destruction, de capture ou d’enlèvement, de perturbation intentionnelle des espèces protégées ainsi que de destruction, d’altération ou de dégradation de leurs habitats, visée à l’article L. 411-2, 4° du code de l’environnement. Son octroi est soumis à trois conditions parmi lesquelles figure la circonstance que le projet réponde à une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM). Le décret n° 2023-1366 du 28 décembre 2023 pris pour l’application, sur le territoire métropolitain continental, de l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie et de l’article 12 de la loi n° 2023-491 du 22 juin 2023, publié au Journal officiel n° 0303 du 30 décembre 2023, identifie les installations de production d’énergies renouvelables (I.) ainsi que les installations de production hydroélectrique (II.) qui sont réputées répondre à une telle définition.

I. Les installations de production d’énergies renouvelables bénéficiant de la RIIPM

Les seuils applicables aux installations de production d’électricité à partir d’énergie solaire

Les projets de production d’électricité à partir d’énergie solaire, implantés sur le territoire métropolitain continental, sont réputés répondre à une RIIPM lorsque deux conditions cumulatives sont remplies.

En premier lieu, la puissance de l’installation doit être supérieure au seuil fixé par le décret :

• en ce qui concerne une installation de production d’électricité d’origine photovoltaïque, la puissance prévisionnelle doit être supérieure ou égale à 2,5 MWc ;

• en ce qui concerne une installation de production d’énergie solaire thermique, la puissance prévisionnelle doit être supérieure ou égale à 2,5 MW .

En deuxième lieu, la puissance totale du parc raccordé au territoire métropolitain continental, à la date de demande de la dérogation, doit être inférieure à l’objectif maximal de puissance défini dans la PPE.

Les seuils applicables aux éoliennes terrestres et aux unités de méthanisation 

Le décret n° 2023-1366 détermine également les conditions cumulatives applicables aux éoliennes terrestres et aux unités de méthanisation.

Outre la condition relative à la non-atteinte des objectifs maximaux de puissance sur le territoire métropolitain continental, au titre de la PPE, pour chaque type d’installation, les seuils applicables sont les suivants :

• la puissance prévisionnelle de l’installation de production d’électricité à partir de l’énergie mécanique du vent doit être supérieure ou égale à 9 MW.

Compte tenu de leur puissance, les projets éoliens offshore bénéficieront de la présomption de RIIPM.

• la puissance annuelle prévisionnelle de l’installation de production de biogaz à l’issue un processus de méthanisation doit être supérieure ou égale à
12 GWh/PCS/an.

II. Les installations de production hydroélectrique bénéficiant de la RIIPM

Les installations de production hydroélectrique concernées par la présomption de RIIPM

Le décret liste les deux types d’installations de production hydroélectriques susceptibles de répondre à une RIIPM, à savoir :

• les projets d’installations de production hydroélectrique gravitaire situées sur le territoire métropolitain continental ;

• les projets de stations de transfert d’énergie par pompage situées sur le territoire métropolitain continental.

Les installations hydroélectriques situées sur les cours d’eau, parties de cours d’eau ou canaux, sur lesquels aucune autorisation générant un nouvel obstacle à la continuité écologique ne peut être octroyée, sont expressément exclues du bénéficie de la présomption de RIIPM.

Les conditions cumulatives afin de bénéficier de la présomption de RIIPM

A l’instar des installations visées ci-dessus, deux conditions cumulatives sont requises pour qu’un projet d’installation de production hydroélectrique soit réputé répondre à une RIIPM, à savoir :

• la puissance prévisionnelle de l’installation doit être supérieure à 1 MW.

Initialement, le projet de décret fixait ce seuil à 3 MW. Les réserves exprimées par les syndicats et associations de professionnels du secteur ont convaincu les rédacteurs du décret d’abaisser ce seuil à 1 MW, permettant ainsi à des plus petits projets hydroélectriques de bénéficier de la présomption de RIIPM.

• la puissance totale du parc hydroélectrique raccordé au territoire métropolitain continental doit être inférieure à l’objectif maximal de puissance défini dans la PPE.

Quelques précisions

1. Le bénéfice de la présomption de RIIPM ne dispense pas les projets concernés de remplir les deux autres conditions cumulatives, non moins exigeantes, à savoir :

• l’absence de solution alternative satisfaisante ;

• le fait que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.

2. Les syndicats et associations de professionnels du secteur ont exprimé des réserves quant aux seuils fixés par le décret, au motif que ceux-ci excluent les plus petits projets du bénéfice de la RIIPM.

Pour ces projets, il reviendra au pétitionnaire de justifier, dans sa demande de dérogation « espèces protégées », en quoi son installation répond à une RIIPM, notamment au regard de sa contribution à la lutte contre le réchauffement climatique et à la sécurité d’approvisionnement en énergie.

Or pour ces installations de puissances moins importantes, une telle démonstration pourra s’avérer délicate.

Abréviations

PPE : programmation pluriannuelle de l’énergie fixée par décret

RIIPM : raison impérative d’intérêt public majeur

SER : syndicat des énergies renouvelables

PCS : pouvoir calorifique supérieur

Le développement des installations de production d’énergies renouvelables pose régulièrement la question de la nécessité d’obtenir une dérogation à l’interdiction de destruction, de capture ou d’enlèvement, de perturbation intentionnelle des espèces protégées ainsi que de destruction, d’altération ou de dégradation de leurs habitats, visée à l’article L. 411-2, 4° du code de l’environnement. Son octroi est soumis à trois conditions parmi lesquelles figure la circonstance que le projet réponde à une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM). Entre le 30 octobre et le 24 novembre 2023, le ministère de la transition énergétique a ouvert à la consultation du public deux projets de décrets, dont la publication interviendra vraisemblablement début 2024, visant à identifier les installations de production d’énergies renouvelables (I.) ainsi que les installations de production hydroélectrique (II.) qui sont réputées répondre à une telle définition.

I. Le projet de décret relatif aux installations de production d’énergies renouvelables

Les seuils applicables aux installations de production d’électricité à partir d’énergie solaire

Le premier projet de décret dispose que les projets de production d’électricité à partir d’énergie solaire sont réputés répondre à une RIIPM lorsque deux conditions cumulatives sont remplies.

En premier lieu, la puissance de l’installation doit être supérieure au seuil fixé par le décret :

• en ce qui concerne une installation de production d’électricité d’origine photovoltaïque, la puissance prévisionnelle doit être supérieure ou égale à
2,5 MWc sur le territoire métropolitain et supérieure ou égale à 1 MWc dans les ZNI ;

• en ce qui concerne une installation de production d’énergie solaire thermique, la puissance prévisionnelle doit être supérieure ou égale à
2,5 MW sur le territoire métropolitain et supérieure ou égale à 1 MW dans les ZNI.

En deuxième lieu, la puissance totale du parc raccordée au territoire métropolitain continental ou au territoire de la ZNI considérée, à la date de demande de la dérogation, doit être inférieure à l’objectif maximal de puissance défini dans la PPE.

Les seuils applicables aux éoliennes terrestres et aux unités de méthanisation 

Le projet de décret détermine également les conditions cumulatives applicables aux éoliennes terrestres et aux unités de méthanisation.

Outre la condition relative à la non-atteinte des objectifs maximaux de puissance dans le territoire considéré, au titre de la PPE, pour chaque type d’installation et pour chaque type de territoire, les seuils applicables sont les suivants :

• la puissance prévisionnelle de l’installation de production d’électricité à partir de l’énergie mécanique du vent doit être supérieure ou égale à 9 MW sur le territoire métropolitain et supérieure ou égale à 7 MW dans les ZNI.

Compte tenu de leur puissance, les projets éoliens offshore bénéficieront de la présomption de RIIPM.

• la puissance annuelle prévisionnelle de l’installation de production de biogaz à l’issue un processus de méthanisation doit être supérieure ou égale à
12 GWh/PCS/an sur le territoire métropolitain et dans les ZNI.

II. Le projet de décret relatif aux installations de production hydroélectrique

Les seuils applicables aux installations de production hydroélectrique

A l’instar des installations visées ci-dessus, deux conditions cumulatives sont requises pour qu’un projet d’installation de production hydroélectrique soit réputé répondre à une RIIPM, à savoir :

• la puissance prévisionnelle de l’installation doit être supérieure à 3 MW pour une installation située sur le territoire métropolitain continental et supérieure à 1 MW pour les installations situées dans les ZNI ;

• la puissance totale du parc hydroélectrique raccordé au territoire métropolitain continental ou au territoire de la ZNI considérée doit être inférieure à l’objectif maximal de puissance défini dans la PPE.

Les installations exclues du bénéfice de la présomption de RIIPM

Ces seuils ne s’appliquent toutefois pas aux hydroliennes fluviales ni aux installations de production d’électricité à partir d’énergie osmotique, la PPE ne prévoyant pas d’objectifs spécifiques y afférents.

Ils ne s’appliquent pas davantage aux installations hydroélectriques situées sur les cours d’eau, parties de cours d’eau ou canaux sur lesquels aucune autorisation générant un nouvel obstacle à la continuité écologique ne peut être octroyée.

Ainsi, ces installations ne sont pas réputées répondre à une RIIPM. En pratique, il reviendra au pétitionnaire de justifier, dans sa demande de dérogation « espèces protégées », en quoi son installation répond à une RIIPM au regard de sa contribution à la lutte contre le réchauffement climatique et à la sécurité d’approvisionnement en énergie.

Quelques précisions

1. Le bénéfice de la présomption de RIIPM ne dispense pas les projets concernés de remplir les deux autres conditions cumulatives, non moins exigeantes, à savoir :

• l’absence de solution alternative satisfaisante ;

• le fait que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.

2. Les syndicats et associations de professionnels du secteur ont exprimé des réserves quant aux seuils fixés par les projets de décrets, au motif que ceux-ci excluent les plus petits projets du bénéfice de la RIIPM.

En effet, en instaurant des seuils au-delà desquels les projets sont présumés répondre à une RIIPM, les projets de décrets contraignent les développeurs des plus petits projets à démontrer qu’ils répondent à une telle condition. Or pour ces installations de puissances moins importantes, il peut s’avérer délicat d’établir leur intérêt pour la lutte contre le réchauffement climatique ou pour la sécurité d’approvisionnement.

A l’occasion de la consultation publique, le SER a demandé que (i) les projets bénéficient de la RIIPM, sans condition de puissance, tant que les objectifs définis dans la PPE ne sont pas atteints et que (ii) le seuil soit abaissé à 3 MW pour l’éolien terrestre.

Abréviations

PPE : programmation pluriannuelle de l’énergie fixée par décret

RIIPM : raison impérative d’intérêt public majeur

SER : syndicat des énergies renouvelables

ZNI : zones non-interconnectées (Corse, Guadeloupe, Guyane, Martinique, Mayotte, La Réunion, Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis et Futuna)