Depuis le 1er septembre 2025, les collectivités territoriales et leurs établissements publics de coopération intercommunale sont entrés dans la période préélectorale en vue des élections municipales de mars 2026. Cette période impose aux services et aux élus un cadre juridique strict de communication et de gestion contractuelle.

Contrairement à une idée reçue, la période préélectorale n’implique pas un arrêt total de la communication institutionnelle ni une suspension de l’action administrative. Les collectivités conservent leur capacité à informer les usagers, mais doivent veiller à ce que leurs actions ne se transforment pas en promotion électorale. Le présent bulletin adopte délibérément un prisme opérationnel, centré sur ce que les services peuvent faire et comment ils doivent le faire, plutôt que sur les restrictions applicables aux candidats.

Les règles du jeu : Informer oui, communiquer, non

Les principes fondamentaux de la communication

En période préélectorale, Les collectivités doivent assurer la continuité du service, et donc communiquer sur l’activité du service publics. Il faudra toutefois veiller à ce que cette communication ne favorise ni ne soutienne un candidat, quel qu’il soit.

Cette communication ne doit en aucun cas se transformer en un outil de promotion personnelle de l’équipe sortante visant à influencer le vote des électeurs, proscrit par les dispositions du code électoral¹.

Les administrations publiques sont tenues de communiquer sur les actions de la collectivité de manière impartiale et neutre, et ce, dans l’objectif de maintenir une égalité absolue entre les candidats.

À cet égard, les actions de communication doivent être guidées sur la base de trois critères jurisprudentiels suivants :

• la neutralité du contenu² (si le message est politiquement neutre et informatif).
• l’antériorité³ des actions (si elles ont été réalisées avant la période préélectorale ou spécifiquement pour l’élection),
• la continuité et l’identité des supports⁴ (si les supports de communication ont changé de forme ou de fréquence de manière inhabituelle)

La régulation de la communication en collectivité

L’interdiction de propagande électorale et le respect des précédents principes concerne :

• tous les supports de  communication de la collectivité qu’ils soient physiques (affiches, bulletins, carte de vœux) ou numériques (sites web, réseaux sociaux).
• tous les évènements et manifestations : cérémonie des vœux, inauguration d’un nouvel ouvrage public, pose de première-pierre, débat/enquête publique…

Ainsi toute création de nouveau support, toute augmentation du nombre d’événements sont à proscrire durant les 6 mois précédent le premier tour.

Qu’en est-il de la passation de marchés publics/concessions durant cette période ?

Le code de la commande publique ne contient pas de dispositions spécifiques interdisant ou suspendant la passation de contrats de la commande publique durant une période électorale. Jusqu’au premier tour, les services, élus et organes compétents (CAO, CDSP) conservent donc leurs prérogatives et peuvent continuer à lancer, instruire et conclure des procédures, sous réserve du respect des principes généraux du CCP.

Toutefois, entre le 1^er tour et l’installation du nouveau conseil, l’activité doit être limitée à la stricte gestion des affaires courantes⁵, sauf cas d’urgence incontestable⁶. Les organes décisionnaires demeurent en place uniquement afin d’assurer la continuité du service public⁷.

Questions-réponses opérationnelles au regard de la jurisprudence électorale

Peut-on procéder à l’inauguration d’un nouvel équipement durant la période pré-électoral ?

Il n’est pas interdit de procéder à l’inauguration d’un nouvel équipement de la collectivité, sous réserve que :

• des inaugurations de ce type ont pu être réalisés par le passé,
• l’inauguration est réalisée dans un délai proche de la fin des travaux et que ne soient invitées que les personnes ayant encadré le projet
• et enfin, toute référence/mention aux élections à venir est à proscrire lors de cet évènement.

L’inauguration d’un projet déjà achevé depuis longtemps, mais réalisée quelques mois avant les élections avec des invités de type ministre ou député, ne pourrait être perçue comme une tentative de promouvoir l’élu en place⁸.

Peut-on créer un site internet ou une page de réseau social sur cette période ?

Si la création d’un site institutionnel dans les six mois avant l’élection est autorisée, son utilisation doit respecter les principes de neutralité⁹. Tout contenu susceptible de favoriser un candidat ou de promouvoir ses actions à des fins électorales doit être supprimé. Il est donc recommandé :

• d’assurer une gestion stricte des pages Facebook, Twitter et autres outils numériques de communication.
• de dissocier la page de l’élu se présentant de celle de la collectivité, ne pas reproduire la charte graphique de la collectivité (identité visuelle)¹⁰
• de ne pas partager, liker ou effectuer un « repost » d’une publication du compte de campagne de l’élu sur la page de la commune¹¹

Les services doivent veiller à ce que la frontière entre information institutionnelle et propagande électorale soit clairement définie, évitant toute confusion dans l’esprit des électeurs.

Peut-on publier un bilan de mandat dans l’édito de la collectivité sur cette période ?

Bien que le bilan d’un mandat puisse être partagé, il ne peut en aucun cas être utilisé comme une publicité déguisée pour le candidat sortant¹². Le bilan de mandat doit être diffusé uniquement sur les canaux de communication du candidat et non dans l’édito de la municipalité.

Peut-on procéder à l’attribution d’un marché de prestations de services durant cette période ?

Jusqu’au premier tour, il est possible de procéder à l’attribution de ce marché. Toutefois, durant la période transitoire, le juge électoral témoigne une certaine sévérité au regard sur la définition des affaires courantes, sur l’urgence de la situation et du montant¹³. Aussi, il est recommandé pour des marchés de ce type, d’anticiper la passation. 

Quelques références

1. Article L.48-2 et L.52-1 du code électoral
2. Conseil d’Etat, 29 juill. 2002, n°239846
3. Décision n°2012-4592 AN du 18 janv. 2013
4. Conseil d’Etat, 16 févr. 2021, n°446729
5. Conseil d’Etat, 28 janvier 2013, Syndicat mixte Flandre Morinie, n°358302
6. Conseil d’Etat, 1ᵉʳ avril 2005, Commune de Villepinte, n°262078.
7. En application de l’article L.2122-15 du Code général des collectivités territoriales
8. Conseil d’Etat, 7 mai 1997, n° 176788, « Élection municipale Annonay » – l’inauguration juste avant l’élection d’une bibliothèque municipale ouverte au public depuis plusieurs mois faisaient partie d’une campagne de promotion publicitaire interdite
9. Conseil d’Etat, 6 mai 2015, n°382518 Afin d’éviter toute confusion, le site de la collectivité doit cesser ses éventuels renvois vers ceux d’élus-candidats.
10. Conseil d’Etat, 6 mai 2015, n° 382518 – Annulation des élections municipales en raison de la création par un candidat et maire sortant d’une page Facebook de statut « public » intitulée « Mairie d’Hermes » qui pouvait être confondue avec la page officielle de la ville dénommée « Ville d’Hermes ».
11. Conseil d’État, 6 mai 2015 n°382518
12. Conseil d’État, 6e chambre, 30 décembre 2021, n° 448699 – Un bulletin municipal comportant un éditorial du maire qui dresse un bilan avantageux des réalisations accomplies par la municipalité et expose plus de 150 projets réalisés par la municipalité sortante, illustrés par de nombreuses photographies du maire s’apparente, au regard de son contenu, à une édition spéciale. Même s’il n’y est pas fait référence de manière explicite aux futures élections, le numéro a constitué une campagne de promotion publicitaire interdite.
13. Préconisations proposées par la QE n° 12527, rép. min. publiée au JO Sénat du 25 septembre 2014.

L’avis du Conseil d’État du 24 juillet 2025, attendu tant par les collectivités que par les praticiens, vient combler une incertitude issue de la loi « Engagement et proximité » du 27 décembre 2019 sur le délai de prescription des pouvoirs de police administrative dont le maire dispose en vertu de l’article L.481-1 du c. urb. en cas d’infraction au code de l’urbanisme.

Le Conseil d’État subordonne l’exercice des pouvoirs d’injonction du maire en cas de constructions illégales au respect du délai de prescription sexennale de l’action publique (I.) et précise l’articulation de cette prescription avec celle de l’article L.421-9 du c. urb. (II.).

I. Une application du délai de prescription de l’action publique aux pouvoirs de police administrative spéciale de l’article L.481-1 du c. urb.

A. Un pouvoir de mise en demeure du maire en cas de méconnaissance des règles d’urbanisme

Lorsqu’un procès-verbal d’infraction constate la réalisation de travaux en méconnaissance des règles d’urbanisme applicables, l’article L.481-1 du c. urb. octroie la faculté au maire de mettre en demeure le responsable de ces travaux :

• de procéder aux opérations nécessaires à la mise en conformité de la construction ;
• de demander une autorisation d’urbanisme afin de régulariser sa situation.

Cette mise en demeure se réalise « indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées pour réprimer l’infraction constatée ». Par conséquent, l’auteur d’une construction irrégulière peut, d’une part, être poursuivi d’un point de vue pénal, et d’autre part, recevoir une mise en demeure du maire de régulariser sa situation.

Toutefois, la loi « Engagement et proximité » à l’origine de cette disposition ne précise pas le délai dans lequel le maire peut user de ce pouvoir. Par son avis du 24 juillet 2025, le Conseil d’Etat pallie cette obscurité législative.

B. Un pouvoir d’injonction encadré dans un délai de six ans à compter de l’achèvement des travaux

Le Conseil d’État précise ainsi que le pouvoir d’injonction du maire tiré de l’article L.481-1 du c. urb. est encadré dans le délai de prescription de l’action publique applicable aux délits soit dans un délai de 6 ans  à compter du jour où l’infraction a été commise, autrement dit, en règle générale, de l’achèvement des travaux.

Cette solution se justifie, selon la Haute juridiction, par la complémentarité de l’action pénale et du pouvoir de police administrative.

En effet, l’article L.481-1 du c. urb. subordonne l’exercice du pouvoir d’injonction au constat préalable d’une infraction pénale au code de l’urbanisme. Le Conseil d’État traduit ainsi cette exigence comme une volonté pour le législateur d’exclure toute mise en demeure du maire lorsque l’action publique est prescrite.

Par conséquent, l’action pénale et le pouvoir de mise en demeure du maire doivent ainsi être encadrés dans un même délai de prescription.

II. Une articulation du délai de prescription de l’article L.481-1 du c. urb. avec celui de l’article L.421-9 du c. urb. en cas de travaux irréguliers successifs

A. Une opportunité de régularisation appréciée au regard de la date d’achèvement de la construction existante

Dans la mesure où la régularisation de travaux modificatifs portant sur une construction irrégulière doit porter sur l’ensemble de la construction en application de la jurisprudence dite « Thalamy », le délai de prescription de l’article L.481-1 du c. urb. doit être articulé avec celui de l’article L.421-9 du c. urb.

Pour rappel, en vertu de ce texte, dès lors qu’une construction est achevée depuis plus de dix ans, le refus d’autorisation d’urbanisme ne peut être fondé sur l’irrégularité de la construction initiale au regard du droit de l’urbanisme. Cet article prévoit toutefois de nombreuses exceptions à ce principe.

Ainsi, pour enjoindre à l’intéressé de procéder à la régularisation des travaux modificatifs, le maire doit apprécier si ces travaux peuvent faire l’objet d’une telle demande compte tenu de la disposition précitée.

À défaut de possibilité de régularisation, le maire est tenu de mettre en demeure le responsable des travaux de réaliser des travaux de mise en conformité y compris des démolitions, si les circonstances l’exigent.

B. Plusieurs hypothèses en cas de travaux irréguliers successifs

De cette solution découle ainsi plusieurs situations :

• Les travaux irréguliers successifs ont été achevés depuis moins de six ans : le maire est tenu d’enjoindre à l’intéressé de régulariser l’ensemble de la construction sous réserve que celle-ci soit conforme à la règlementation d’urbanisme. À défaut, il est tenu de procéder à des opérations de mise en conformité.
• Les travaux irréguliers successifs ont été achevés depuis plus de six ans : les travaux sont prescrits et le maire n’est plus habilité à mettre en demeure l’intéressé de régulariser sa situation sur le fondement de l’article L.481-1 du c. urb.
• Les travaux irréguliers ont été achevés depuis moins de 6 ans sur une construction irrégulière achevée depuis plus de 10 ans : la mise en demeure ne pourra concerner que les travaux non prescrits. En outre, si la construction initiale est achevée depuis plus de dix ans, la demande de régularisation ne pourra être refusée sur le fondement de l’irrégularité de cette dernière.

Quelques précisions

Modifications de l’art. L.481-1 du c. urb. issues de la loi de simplification du droit de l’urbanisme et du logement

La loi du 26 novembre 2025 de simplification du droit de l’urbanisme et du logement modifie l’article L.481-1 du c. urb. pour alourdir les sanctions en cas de constructions illégales.

Le législateur entend notamment :

• créer une amende administrative d’un montant maximal de 30 000 € ;
• augmenter le montant maximal d’astreinte par jour de retard à 1 000 € et le montant total des sommes résultant de l’astreinte à 100 000 € ;
• mettre fin au caractère suspensif de l’opposition, devant le juge administratif, à l’état exécutoire pris en application de l’amende ou de l’astreinte ordonnée.

Doit-on en déduire que le délai de prescription de l’action publique s’applique également à ce pouvoir d’ordonner une amende administrative ?

Abréviation

c. urb. : code de l’urbanisme

Pour faire face à la crise du logement et compte tenu des chiffres relatifs à la vacance des bureaux (en Île-de-France, 4,4 millions de m² sont aujourd’hui inoccupés), le législateur ne cesse de créer des leviers favorisant la transformation de bureaux en logements¹. Cette actualité offre l’opportunité de revenir sur un dispositif ciblé existant depuis la loi ELAN de 2018, encore trop peu connu et donc rarement utilisé par les porteurs de projets : l’article L. 152-6, alinéa 3 du Code de l’urbanisme, qui permet certaines dérogations en matière de logement social, de stationnement ou de densité dans la limite de 30% du gabarit existant, en cas de réhabilitation et même de reconstruction d’un bâtiment pour réaliser des logements.

Rappels utiles sur ses conditions d’application (I), et les optimisations qu’il permet (II).

I. Les conditions d’obtention de la dérogation

A. La localisation et le « contexte » du projet

Il existe deux conditions pour obtenir une dérogation.

La première condition concerne l’emplacement des opérations de transformation de bureaux en logements.

Auparavant, ces opérations devaient être réalisées dans des communes classées en « zone tendue ²». Toutefois, la réforme PPL Huwart³ a supprimé ce critère, permettant désormais d’appliquer cette dérogation sur l’ensemble du territoire national.

La seconde condition prévoit que l’autorité compétente peut accorder une dérogation en tenant compte de la nature du projet ainsi que des caractéristiques de la zone d’implantation.

Bien que la loi 3DS⁴ ait supprimé l’obligation de motivation, l’autorité reste tenue, dans son appréciation, de prendre en considération des éléments tels que le respect des obligations en matière de logements sociaux, la desserte par les transports en commun, la disponibilité des aires de stationnement et la morphologie des constructions avoisinantes, même si elle n’a plus à les justifier explicitement dans sa décision de délivrance du permis de construire.

B. La nature des travaux

Les opérations pouvant bénéficier de dérogations sont celles visant à transformer un bâtiment existant (à usage de bureaux, d’entrepôt, de parking, etc.) en un immeuble dont l’usage principal est l’habitation.

Cet usage doit être justifié par la part majoritaire de la surface de plancher consacrée à l’habitation.

Par exemple, un projet comportant une surface légèrement plus importante dédiée aux logements qu’aux bureaux peut répondre à ce critère⁴. Par ailleurs, le Conseil d’État a reconnu qu’une résidence pour étudiants peut également être considérée comme un bâtiment à usage principal d’habitation⁶.

La notion de « transformation » est entendue de manière large, ce qui élargit le champ d’application des dérogations. Celles-ci ne se limitent pas aux seules opérations de rénovation ou de réhabilitation, souvent coûteuses et complexes, mais peuvent aussi couvrir des opérations de démolition et reconstruction.

A retenir : il est possible, selon le texte, de bénéficier de bonus de constructibilité même lorsque l’opération implique la démolition du bâtiment existant pour construire un immeuble neuf.

II. Les optimisations possibles grâce à la dérogation

A. Les règles auxquelles il peut être dérogé

Il existe trois séries de règles fixées par un document d’urbanisme auxquelles il peut être dérogé, parmi les plus structurantes :

• la densité dans la limite d’une majoration de 30% du gabarit de l’immeuble existant,
• le stationnement,
• le logement social, à la condition que la commune ne fasse pas l’objet d’un arrêté de carence.

Si les deux dernières (stationnement / logement social) semblent claires, l’application de la dérogation aux règles de densité demeure délicate à traduire dans un dossier de permis de construire.

Le Conseil d’État⁷ a certes reconnu que la notion de « densité » inclut l’ensemble des règles de gabarit-enveloppe, ouvrant ainsi la voie à des dérogations plus larges en faveur de la densification du bâti, mais ce dispositif devra certainement faire l’objet de plus amples clarifications règlementaires ou jurisprudentielles². 

B. Les bonus supplémentaires

Une dérogation supplémentaire de 15 % aux règles de gabarit peut être accordée pour des constructions « contribuant à la qualité du cadre de vie, par la création d’espaces extérieurs en continuité des habitations, assurant un équilibre entre les espaces construits et les espaces libres », dans la limité de 50% de dépassement total⁷. Un effort substantiel sur les espaces extérieurs doit être alors réalisé pour prétendre à l’application de cette dérogation.

Enfin, une majoration plus exceptionnelle de 5 % peut également être accordée, par décision motivée et après avis de la commission régionale du patrimoine et de l’architecture (CRPA), pour les projets « présentant un intérêt public du point de vue de la qualité ainsi que de l’innovation ou de la création architecturale ».

Depuis plusieurs années, notre équipe intervient sur des projets mobilisant ce régime dérogatoire, dont certains sont structurants, comme la transformation de 120 000 m² de bureaux en 87 000 m² de logements. Notre équipe est ainsi en mesure d’offrir une expertise rare, enrichie d’un retour d’expérience concret et opérationnel.

Quelques précisions

¹ Récemment, la loi de finances pour 2025 a intégré deux leviers fiscaux :

• l’assujettissement à la taxe d’aménagement lors de la transformation de locaux en logements (avec un abattement de 50 % et possibles exonérations), pour financer les coûts des équipements collectifs rendus nécessaires par les changements de destination des locaux concernés.
  
• l’exonération de la taxe annuelle sur les bureaux pour certains projets de transformation de locaux professionnels en locaux d’habitation.

La loi du 16 juin 2025 facilitant la transformation des bureaux et autres bâtiments en logements a introduit :

• une nouvelle possibilité de dérogation au PLU concernant les destinations des bâtiments pour la transformation d’immeubles tertiaires en logements (article L152-6-5 du CU)
  
• la création d’un permis de construire à destinations multiples (article L431-5 du code de l’urbanisme).
  
• l’adaptation des règles de la copropriété afin que la modification de la destination des parties privatives à usage autre que l’habitation, en locaux d’habitation, puisse être adoptée à la majorité simple et non à l’unanimité des copropriétaires. Néanmoins, il ne faut pas qu’elle contrevienne à la destination de l’immeuble. 

² Plus précisément, il s’agit des « communes appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants figurant sur la liste prévue à l’article 232 du code général des impôts et dans les communes de plus de 15 000 habitants en forte croissance démographique figurant sur la liste prévue au dernier alinéa du II de l’article L. 302-5 du code de la construction et de l’habitation.

³  Loi de simplification du droit de l’urbanisme et du logement du 15 octobre 2025.

⁴  Loi du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration 

⁵ CE, 20 mars 2017, n° 401463

⁶ CE, 17 décembre 2020, Sté Lapeyre, n° 432561.

⁷ CE, 10 juillet 2023, SAS Patrimoine et Valorisation Programmes, n° 462717

⁸ Un accompagnement juridique apparaît donc utile pour sécuriser au maximum les méthodes de calcul de la hauteur existante ou de l’emprise, et du bonus de 30 % par rapport à l’immeuble existant. Notamment, la complexité du mécanisme de dérogation et de son expression architecturale nécessite la plus grande pédagogie s’agissant de la présentation de la notice dédiée à la demande de dérogation figurant au dossier de permis de construire (PC40-3).

L’Assemblée nationale a adopté le 15 octobre 2025 la loi de simplification du droit de l’urbanisme et du logement. Depuis 30 ans, une dizaine de textes se sont succédé, avec toujours comme objectifs de rationaliser les recours et faire accélérer la mise en œuvre des projets : obligation de notification avec la loi dite Bosson, limitation de l’intérêt à agir des associations par la loi ENL, renforcement de la motivation des refus par la loi dite Macron, extension de la notion de recours abusif avec la loi ELAN, etc. La loi de simplification s’inscrit naturellement dans ce mouvement, justifié par une crise du logement enlisée.

Dans l’attente de sa promulgation (après éventuelles censures partielles ou non), nous proposons d’analyser les modifications importantes qu’elle prévoit s’agissant du contentieux du refus et des recours contre les permis de construire ou les documents d’urbanisme.

1. Le contentieux du refus du permis modelé pour accélérer la mise en chantier des projets immobiliers

1.1 La limitation dans le temps des possibilités de substituer des motifs de refus (art. L. 600-2 c. urb.)

Il est une difficulté d’importance en matière de refus de permis de construire : si, en principe, le maire est tenu d’indiquer intégralement les motifs justifiant la décision, rien n’empêche en cours de contentieux de procéder à une substitution de motifs¹.

Or, il existe une pratique courante (si ce n’est dilatoire²) en contentieux qui consiste à distiller des motifs nouveaux de refus tout au long de l’instance, voire pour la première fois en appel, ce qui a pour effet de retarder le traitement de ces affaires.

Pour y remédier, le législateur a entendu enserrer cette possibilité dans un délai.

L’administration ne pourrait invoquer de nouveaux motifs  de refus au-delà d’un délai de deux mois à compter de l’enregistrement du recours contentieux

1.2 L’instauration d’une présomption d’urgence en cas de demande de référé-suspension à l’encontre d’un refus d’une autorisation d’urbanisme (art. L. 600-3 c. urb.)

L’utilisation du référé-suspension en matière de refus de permis de construire est bien souvent voué à l’échec dès lors que la condition d’urgence³ n’est retenue par le juge qu’à la condition que le demandeur soit dans une position financière critique.

Or, les refus illégaux retardent pendant de nombreux mois et de manière injustifiée le lancement des chantiers⁴. C’est pour accélérer le traitement de ces recours que le législateur a entendu aligner le régime du référé-suspension du refus sur celui du permis.

En effet, la loi ELAN du 23 novembre 2018, avait introduit une présomption d’urgence pour les référés dirigés contre les autorisations d’urbanisme⁵.

La réforme viendrait étendre la présomption d’urgence du référé-suspension portant sur des décisions de refus.

2. Un accès au juge à nouveau limité dans un but d’accélération des projets immobiliers et de territoire

2.1 La neutralisation du recours gracieux (art. L. 600-12-2 c. urb.)

Toute décision administrative peut à tout moment faire l’objet d’un recours administratif (gracieux ou hiérarchique). Néanmoins, ce recours n’a pour effet de proroger le délai de recours contentieux que s’il est introduit dans le délai de recours de deux mois (à compter de l’affichage pour les permis, de la réception de la décision pour les refus).

Compte tenu du ralentissement des projets que ces recours induisent et du « faible nombre de recours administratifs qui donnent lieu à une décision favorable du maire »⁶, le législateur a introduit un nouveau dispositif.

Le recours gracieux à l’encontre d’une décision d’urbanisme ne pourrait plus être introduit au-delà d’un délai d’un mois et n’aurait plus pour effet de proroger le délai de recours contentieux⁷.

Si ce dispositif a pour objet d’accélérer le contentieux, il a aussi pour effet de raccourcir le délai dans lequel les parties peuvent trouver des solutions négociées…

2.2 Le recours contre les documents d’urbanisme restreint (art. L. 600-1-1 c. urb.)

Un dernier dispositif a été introduit afin de réduire l’accès des requérants au juge, cette fois s’agissant des documents d’urbanisme.

Selon l’exposé des motifs de l’amendement, l’objectif serait de « prévenir l’usage purement dilatoire des recours, au profit d’une évaluation en amont de l’acceptabilité du document » ⁸.

Ainsi, seules seraient recevables à introduire un recours contre un document les personnes ayant pris part à la participation du public (enquête publique, PPVE, mise à disposition).

Toujours selon l’exposé des motifs de l’amendement, ce dispositif viendrait pallier la frustration des auteurs de PLU de voir une remise en cause sérieuse du document, alors qu’il ne serait plus possible pour eux de tenir compte des observations du requérant, ce qui aurait pu éviter un contentieux post-approbation.

Quelques précisions :

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 21 octobre par plus de soixante députés afin de contester certains articles relatifs aux contentieux :

-l’article L. 600-1-1 du code de l’urbanisme (intérêt à agir des tiers contre une décision d’approbation d’un document d’urbanisme) ;

-le nouvel article L. 600-12-2 du code de l’urbanisme (modification des délais et des effets du recours gracieux) ;

-l’abrogation de l’article L. 600-1 du code de l’urbanisme (suppression de l’article relatif aux vices de forme et de procédure d’un document d’urbanisme soulevés par voie d’exception).

A noter que le Conseil constitutionnel doit désormais statuer dans le délai d’un mois sur la constitutionnalité de loi. 

Sa saisine suspend le délai de promulgation  jusqu’au jour où la décision du Conseil sera rendue publique.

Références :

¹ CE Avis, Section contentieux, 6 février 2004, Hallal, n° 240560, Rec. Leb.

² Amendement du Sénat en 1^ère lecture, n°COM-120 adopté en commission.

³ L’article L. 521-1 du CJA impose de démontrer une condition d’urgence et de démontrer qu’il est fait état d’un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

⁴ Amendement du Sénat en 1^ère lecture n°82 rect.ter adopté en séance publique.

⁵ Consacrant ainsi la jurisprudence du Conseil d’État (CE, 9 juin 2004, Dury, n° 265457,Tab. Leb).

⁶ Amendement du Sénat n°COM-119 adopté en commission (rétablissement de l’article après la suppression par l’Assemblée nationale / cf. Rapport sur la proposition de loi, après engagement de la procédure accélérée, de M. Harold Huwart 1^ère lecture AN (1240), n°1378.

⁷ La décision du CC permettra de confirmer si cette réforme s’appliquera aux refus (cf. courrier saisine en date du 21 octobre 2025 n°2024-896 DC).

⁸ Amendement du Sénat n°118 adopté en commission.

Dans la continuité des interventions que nous réalisons régulièrement auprès des professionnels de la gestion de patrimoine, nous avons conçu une formation exclusive permettant d’appréhender l’ensemble des spécificités de ces opérations dont la sécurisation est au cœur de notre mission de maîtrise d’œuvre juridique avec pour finalité d’assurer le bénéfice effectif du ou des dispositifs fiscaux applicables (déficit foncier, Denormandie, Malraux, Monument Historique…).

Cette formation, d’ores et déjà dispensée auprès de grands groupes, est proposée sur l’ensemble du territoire et sanctionnée par la délivrance, après évaluation, d’un certificat permettant à ses titulaires de valoriser leur qualification de façon distinctive.

La formation « Expert en sécurisation juridique et fiscale des investisseurs en O.R.I. »

Pourquoi ?

Deux événements majeurs ont entraîné une diminution durable de l’offre immobilière neuve : l’extinction du dispositif « Pinel » et l’objectif « zéro artificialisation nette ».

Les opérations de restauration immobilière, quant à elles, sont encouragées par diverses politiques publiques au premier chef desquelles la transition énergétique du bâti existant, la rénovation urbaine, la lutte contre le mal logement et la protection du patrimoine architectural.

Ces opérations, bien que permettant des effets de levier fiscaux plus nombreux et variés que ne le permettait l’investissement neuf, présentent des complexités constituant autant de zones de risque pour les investisseurs et leurs conseils.

Pour qui ?

Cette formation est destinée aux professionnels de l’investissement immobilier désireux de diversifier leur activité sinon de la développer davantage en acquérant ou perfectionnant leur capacité à ne proposer que des produits sécurisés, depuis leurs critères de sélection jusqu’à la formalisation de la solution d’investissement préconisée.

Comment ?

L’objet de cette formation est de vous permettre, au-delà de la seule compréhension des différents mécanismes juridiques ou fiscaux applicables (structuration en ASL ou VIR, distinction entre les dispositifs de réduction d’assiette ou d’impôt, garanties et assurances obligatoires et facultatives…), de déterminer les solutions d’investissement adaptées à la situation fiscale personnelle de vos clients ainsi que les éventuelles optimisations possibles.

Celle-ci est sanctionnée par un certificat, délivré après évaluation, afin de vous permettre d’être identifié comme un interlocuteur privilégié par les investisseurs et opérateurs. Ce certificat est par ailleurs millésimé afin d’assurer que ses titulaires soient bien à jour des dernières évolutions et encourager la constitution d’une véritable communauté.NB : en cas d’échec, vous aurez accès à une session ultérieure pour y postuler à nouveau

Pour ce faire, nous avons développé une plateforme dédiée sur laquelle, après inscription, vous pourrez prendre connaissance des prochaines sessions de formation prévues, réaliser les différents QCM (entraînement, évaluations préalable, intermédiaires et finale) et retrouver en libre accès tous vos documents (support de formation, facture, attestation de formation et certificat) : https://certificat.riviereavocats.com

Vous souhaitez participer à une formation ? Contactez-nous à l’adresse : certificat.ori@riviereavocats.com

La formation en bref

• Durée modulable de 4h ou 7h (présentiel ou distanciel)
• Heures de formation éligibles « loi ALUR » (« carte T »)
• Soumission d’un QCM d’évaluation préalable, lors de l’inscription, pour situer son niveau et permettre à l’intervenant d’adapter son discours
• Mise à disposition de QCM d’entraînement en accès libre et illimité dès l’inscription à une formation
• Formation organisée en 4 niveaux progressifs évalués via des QCM dédiés
• Certification après tenue d’un QCM d’évaluation finale

Interrogations usuelles couvertes par la formation

• Quels sont les critères à vérifier pour sélectionner un produit sécurisé ?
• Quel dispositif fiscal privilégier selon le profil du client ?
• Comment calculer l’effet de levier fiscal applicable ?
• Quelle est la performance économique réelle de l’investissement ?

Déroulé d’une formation

En amont de la formation :

• Inscription à une session de formation
• QCM d’évaluation préalable
• Accès aux QCM d’entraînement

Le jour de la formation :

• A l’issue de chacun des 4 niveaux : QCM d’auto-évaluation intermédiaire
• A l’issue de la formation : QCM d’évaluation finale conditionnant, seul, la délivrance du certificat O.R.I.

Vous souhaitez participer à une formation ? Contactez-nous à l’adresse : certificat.ori@riviereavocats.com

Toute démarche entrepreneuriale s’accompagne d’une prise de risques. Ces risques ne s’arrêtent pas aux seuls enjeux économiques et fiscaux de la société : ils touchent aussi le dirigeant à titre personnel, affectant son propre patrimoine et celui de sa famille. De même, le risque pénal ne se limite pas à l’entreprise et à ses conséquences financières ou réputationnelles : il peut s’étendre au dirigeant lui-même.

Ces risques fiscaux, patrimoniaux et pénaux doivent être identifiés, anticipés et encadrés.

Anticiper juridiquement, c’est vous protéger et protéger ce que vous avez construit.

Le droit n’est pas un frein, c’est un levier.

Si vous avez un doute, n’hésitez pas et écrivez à l’un de nos avocats :

Les jeux de casino offrent, une fois encore, l’occasion d’apporter des précisions sur la théorie des biens de retour.

Dans une décision du 17 juillet 2025 (n° 503317), publiée au recueil Lebon, le Conseil d’État a eu l’occasion d’apporter d’importants éclairages sur le régime des biens de retour dans le cadre de l’exécution d’un contrat de concession.

Revenons brièvement sur les faits : dans cette affaire, la commune de Berck-sur-Mer a cédé, en 1997, son ancienne gare routière à la société Groupe Partouche afin qu’elle aménage le bâtiment pour l’accueil d’un casino. La société Jean Metz, dont le Groupe Partouche était l’actionnaire unique, s’est vu attribuer la concession relative à l’exploitation du casino communal et des services associés. Elle a, dans ce cadre, conclu avec la société Groupe Partouche un bail commercial portant sur le bâtiment. Lors du renouvellement de la concession, la commune a lancé une nouvelle procédure de passation, exigeant des candidats qu’ils justifient d’un titre de propriété ou d’un contrat d’occupation d’un bâtiment destiné à accueillir le casino. Saisi par un candidat évincé, le juge du référé précontractuel a annulé la procédure estimant, notamment, que cette exigence n’était pas nécessaire

Le régime extensif des biens de retour dans le cadre des contrats de concession

Les biens créés, acquis ou apportés dans le cadre de la concession constituent des biens de retour

Par principe, sont qualifiés de biens de retour les biens meubles ou immeubles qui résultent d’un investissement du concessionnaire et sont nécessaires au fonctionnement du service public (cf. CE, 12 décembre 2012, Commune de Douai, n° 342788, jurisprudence désormais codifiée à l’article L. 3132-4 du CCP).

Deux conditions cumulatives sont donc nécessaires à la caractérisation d’un bien de retour :

• d’une part, le bien doit résulter d’un investissement du concessionnaire ;

• d’autre part, le bien doit être nécessaire au fonctionnement du service public.

Par la suite, la jurisprudence administrative a quelque peu étendu le champ d’application du régime des biens de retour.

En effet, plus récemment, le CE a jugé que le régime des biens de retour devait également s’appliquer dans l’hypothèse où le cocontractant de l’administration était propriétaire des biens antérieurement à la conclusion du contrat. En effet, dans un tel cas, ce dernier a, en décidant de conclure la convention, accepté d’affecter lesdits biens  au fonctionnement du service public (cf. CE, 29 mai 2018, Ministre de l’Intérieur c. Communauté de communes de la Vallée de l’Ubaye, n° 402251).

Les biens appartenant à certains tiers peuvent également constituer des biens de retour

La Haute juridiction administrative ne s’était, jusqu’à lors, jamais prononcée sur l’application de la théorie des biens de retour aux biens appartenant à un tiers. Certaines juridictions de fond considéraient qu’un bien, propriété d’une personne tierce au contrat de concession, ne pouvait être considéré comme étant un bien de retour¹. Cette position jurisprudentielle permettait aux casinotiers, au travers d’un montage contractuel ou sociétaire, d’écarter l’application du régime des biens de retour.

Dans sa décision 17 juillet 2025, le CE étend encore le régime des biens de retour.  Dans cette affaire, il juge que, si en principe un bien appartenant à un tiers au contrat ne peut être qualifié de bien de retour, il en va autrement lorsque deux conditions cumulatives sont réunies :

• d’une part, il existe des liens étroits entre les actionnaires ou les dirigeants du propriétaire du bien et ceux du concessionnaire ;
• d’autre part, le bien est exclusivement destiné à l’exécution du contrat de concession, et a été mis à disposition du concessionnaire à cette fin.

Dans ce cas, le propriétaire du bien est réputé avoir consenti à ce que l’affectation du bien au service public emporte son transfert dans le patrimoine de la personne publique, selon les règles applicables aux biens de retour.

Les effets juridiques de l’application de la théorie des biens de retour

L’incorporation gratuite au patrimoine de la personne publique

Il se déduit de la jurisprudence et désormais du CCP, que les biens de retour appartiennent, dès leur réalisation ou leur acquisition, à la personne publique.

En outre, comme le rappelle cette décision du 17 juillet 2025, ces biens doivent revenir à la personne publique gratuitement, y compris dans le silence du contrat, sous réserve de leur complet amortissement.

Il est à noter que ce régime est d’ordre public. Aussi, les stipulations du contrat ne peuvent faire obstacle au retour gratuit à la personne publique de biens, nécessaires au service, créés au cours de la délégation. À ce titre, la personne publique est recevable à introduire un référé mesures utiles, fondé sur l’article
L. 521-3 du CJA, afin d’obtenir la restitution de biens de retour².

En tout état de cause, l’autorité concédante conserve la possibilité de décider, s’il y a lieu, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public.

La possible indemnisation du concessionnaire à l’issue du contrat

Par principe, le retour du bien dans le patrimoine de la personne publique est réalisé à titre gratuit. Cependant, la jurisprudence administrative n’exclut pas l’hypothèse d’une indemnisation du cocontractant. En effet, le CE admet que, dans certaines situations, le cocontractant puisse percevoir une indemnité.

Tel est le cas des biens non amortis en raison (i) d’une résiliation de la convention avant son terme, (ii) d’une durée du contrat inférieure à la durée de l’amortissement de ces biens ou encore (iii) d’une valeur de l’apport non correctement intégrée au calcul de l’équilibre économique.  

Dans ces situations, l’indemnisation du cocontractant est généralement liée à la valeur nette comptable des biens, telle qu’elle figure au bilan ou telle qu’elle résulterait de l’amortissement de ces biens sur toute la durée du contrat.

L’essentiel étant qu’il n’en résulte pas une libéralité de la part de la personne publique³.

Références :

¹ Par exemple : CAA Marseille, 16 décembre 2019, n° 18MA03183.

²    CE, 16 mai 2022, Commune de Nîmes, n° 459904.

³  CE, 19 mars 1971, Sieur Mergui, n° 79962

Précisions :

(i) Les jeux de casino peuvent constituer, selon la jurisprudence administrative, une activité de service public (CE, 25 mars 1966, Ville de Royan, n° 46504). Surtout, il est opportun de préciser que l’arrêté du 14 mai 2007, portant règlementation des jeux dans les casinos, impose que l’exploitation des jeux de casino soit réalisée au travers d’un contrat de délégation de service public dont la durée ne peut excéder 20 ans. 

(ii) La Cour des comptes, dans ses rapports successifs sur les jeux de casino, a mis en avant les manœuvres permettant aux casinotiers d’empêcher l’application de la théorie des biens de retour.  En effet, certains groupes dissociaient la société titulaire de la délégation de service public de celle propriétaire du bien nécessaire à l’exécution de l’activité afin de tenir en échec le régime des biens de retour. La décision du 17 juillet 2025 apporte ainsi une réponse à cette pratique courante parmi les grands groupes d’exploitants de casinos.

(iii) La notion de « liens étroits » n’est pas sans rappeler plusieurs notions de droit public. En effet, le CE a déjà eu recours à cette notion lorsqu’il s’agissait de déterminer si deux personnes morales distinctes

Face à la CDHR, faut-il plutôt envisager une réduction d’assiette ou bénéficier d’une réduction d’impôt ? Tout investissement est-il neutralisé ?

Après un premier bulletin (1/2) visant à donner les clés de compréhension sur ce mécanisme aux nombreux effets de seuil, ce second bulletin expose les effets d’un investissement à effet de levier fiscal sur la CDHR (2/2). Il apporte un éclairage sur l’interaction entre investissements immobiliers à effet fiscal et CDHR et montre plus que jamais l’importance d’un accompagnement pour déterminer les investissements pertinents selon les profils d’investisseurs et la nature de leurs revenus.

I. L’effet des réductions d’assiette : positif, le plus souvent

Une réduction d’assiette (comme le MH ou le DF) diminue le revenu imposable.

Ce faisant, elle peut aboutir à une diminution du RFR sous le seuil d’application de la CDHR. Pour les contribuables au seuil, de tels régimes ont donc plutôt un effet positif :

Mais si la réduction d’assiette ne fait pas basculer le contribuable sous le seuil, l’investissement peut avoir un effet négatif.

En effet, elle peut entraîner une augmentation de la CDHR si elle aboutit à une imposition moyenne inférieure à 20 %. Cet effet touche notamment les foyers à fort RCM (ex : dirigeant qui perçoit des dividendes). Dans ces cas, une étude précise est conseillée.

II. L’effet des réductions d’impôts : négatif, mais pas toujours

Les réductions d’impôt immobilières ne seront pas affectées en 2025 :

L’impôt sur le revenu à comparer n’est pris en compte qu’après application d’autres réductions d’impôts immobilières (Scellier, Pinel, Denormandie, Malraux), si la dépense est engagée avant le 31 décembre 2025.

En revanche, elles le seront dès 2026 :

En 2026, le seuil d’imposition (20 % du RFR) sera déterminé après application de la réduction d’impôt.

Engager trop de dépenses qui ouvrent droit à réduction ou crédit d’impôt pourrait donc augmenter le montant de la CDHR à payer et annuler tout ou partie des effets fiscaux initialement recherchés.

Toutefois, cet impact négatif ne vaut que pour les contribuables dont les revenus sont principalement imposés à un taux forfaitaire.

Si le niveau d’imposition global est supérieur à 20 %, un investissement immobilier à effet de levier fiscal reste efficace.

Chaque investissement doit être étudié :

Comme nous l’indiquions dans le bulletin n°1, le RFR « CDHR » subit de nombreuses corrections en fonction de la qualification des revenus en cause.

Il ne suffit donc pas d’étudier la fiscalité de l’investissement projeté ou en cours, mais il convient également de qualifier finement les revenus qui seront pris en compte dans la déclaration spécifique de CDHR à la fin de l’année.

Par exemple :

• Un revenu peut-il être qualifié de revenu exceptionnel ?
• Ces dividendes bénéficient-ils d’un abattement ?
• Quel est le régime fiscal applicable à ces actions gratuites ?

La CDHR est l’occasion de réaliser un investissement personnalisé !

Elle implique seulement une vigilance et une expertise accrues dans la préparation de l’organisation patrimoniale des foyers concernés.

Abréviations :

CDHR : Contribution différentielle sur les Hauts Revenus
RFR : Revenu fiscal de référence
MH : Monuments historiques
DF : Déficits fonciers
RCM : Revenus de capitaux mobiliers

Ont participé à ce bulletin :

Marie-Bénédicte Rivière-Pain | Avocat associé sénior
Lucas Thieurmel | Avocat
Axel Bobé | Avocat

Cet avis rendu par la Section du contentieux souligne l’importance d’équilibrer les rôles respectifs, d’abord de l’administration, chargée d’instruire les demandes d’autorisation d’urbanisme et de s’assurer de leur légalité, ensuite du demandeur, responsable de la conformité de son projet aux règles d’urbanisme. Bien que l’on puisse regretter sa position à plusieurs égards, la Haute juridiction estime ainsi que l’administration n’a jamais l’obligation d’accorder une autorisation avec des prescriptions spéciales (I.), tout en rappelant qu’il incombe aux pétitionnaires de veiller à la conformité de leur projet aux règles d’urbanisme, l’administration demeurant libre de choisir d’imposer ou non ces prescriptions (II.).

I. L’administration n’a pas l’obligation d’émettre des prescriptions spéciales pour régulariser un projet non-conforme aux règles d’urbanisme

Contexte jurisprudentiel de la question posée

Pour rappel, le Conseil d’Etat avait jugé dans la décision « Deville »  que l’administration avait l’obligation de vérifier, avant d’opposer un refus, si des prescriptions pouvaient permettre d’assurer la conformité du projet aux impératifs de sécurité ou de salubrité publique exprimés par l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme.

Dans le cadre d’une procédure de demande d’avis contentieux fondée sur l’article  L. 113-1  du code de justice administrative, le TA de Toulon a sollicité du Conseil d’Etat qu’il détermine si la jurisprudence

« Deville » devait s’appliquer à l’ensemble des règles d’urbanisme, et pas uniquement à l’article R.111-2 du code de l’urbanisme.

La question posée revenait donc à savoir dans quelle mesure il pouvait appartenir à l’administration de corriger elle-même un dossier de demande d’autorisation, à la place du pétitionnaire.

Le refus de généraliser la jurisprudence « Deville » à toutes les règles d’urbanisme

Alors qu’une solution contraire était attendue par la plupart des acteurs, le Conseil d’Etat écarte la reconnaissance d’une obligation, pour l’autorité instructrice, de régulariser la demande en cours d’instruction.

En effet, il considère « qu’il revient à l’autorité administrative compétente en matière d’autorisations d’urbanisme de s’assurer de la conformité des projets qui lui sont soumis aux dispositions législatives et réglementaires mentionnées à l’article L. 421-6 et de n’autoriser, sous le contrôle du juge, que des projets conformes à ces dispositions ».

Par ailleurs, il ne découle d’aucune législation que l’autorité compétente soit tenue d’une obligation de « régularisation précontentieuse » d’un projet par l’effet de prescriptions. Le Conseil d’État a donc fait le choix de ne pas généraliser la jurisprudence « Deville » à toutes les règles d’urbanisme. Il opère même un revirement en revenant sur la permission qui résultait de cet arrêt (relative à l’article R. 111-2).

II. La responsabilité d’assurer la conformité d’un projet aux règles d’urbanisme pèse sur le demandeur et non sur la collectivité

La liberté de l’administration de définir des prescriptions spéciales

L’autorité compétente conserve la possibilité d’accorder l’autorisation d’urbanisme sollicitée tout en l’assortissant de prescriptions particulières.

Il ne s’agit toutefois que d’une faculté.

Dans l’hypothèse où elle refuserait une demande sans avoir prescrit les mesures qui auraient été de nature à la régulariser, le pétitionnaire ne saurait utilement contester pour ce motif le refus devant le juge : son recours serait voué au rejet sur ce moyen.

Dans l’hypothèse où elle décide d’en prononcer, ces

« prescriptions doivent se limiter à des ajustements ponctuels et spécifiques, sans nécessiter la présentation d’un nouveau projet, [afin] d’assurer la conformité des travaux projetés aux dispositions législatives et réglementaires dont l’administration est chargée d’assurer le respect », conformément à une jurisprudence établie³. Le pétitionnaire peut les contester, mais le juge doit s’assurer que leur annulation n’est pas susceptible de remettre en cause la légalité de l’autorisation d’urbanisme et qu’ainsi, ces prescriptions ne forment pas avec elle un ensemble indivisible⁴.

L’aptitude du pétitionnaire à modifier son projet en cours d’instruction

Pour équilibrer l’absence d’obligation imposée à l’administration, le Conseil d’Etat rappelle que le pétitionnaire peut régulariser son projet en cours d’instruction en application de la jurisprudence « Commune de Gorbio⁵  ».

Cette faculté est conditionnée par l’obligation de ne pas changer la nature du projet, faute de quoi, si les modifications apportées au projet étaient trop importantes, elles pourraient en modifier la nature et nécessiter le dépôt d’une nouvelle demande (faisant donc courir de nouveaux délais).

Outre l’objet et l’importance des modifications, le pétitionnaire devra également tenir compte de la date à laquelle ces modifications sont présentées, leur examen devant pouvoir être mené à bien dans le délai d’instruction restant.

On comprend donc de ce renvoi à l’arrêt « Commune de Gorbio » que le Conseil d’Etat entend faire porter sur le seul pétitionnaire, la charge d’élaborer un dossier exempt de toute irrégularité, sans obligation pour les services instructeurs de prévoir des prescriptions régularisatrices, au risque de permettre des refus fondés sur des irrégularités mineures.

Quelques précisions

A partir du moment où l’administration n’est pas tenue de délivrer une autorisation avec prescriptions spéciales et que le pétitionnaire ne peut plus invoquer cette carence devant le juge, il lui revient de présenter dès l’origine, un projet conforme aux règles d’urbanisme.

Un accompagnement professionnel, fondé sur une méthodologie rigoureuse d’audit du permis de construire, constitue un outil stratégique d’anticipation et de sécurisation juridique, afin de réduire au maximum le risque de refus (notamment pour des irrégularités mineures).

Le cabinet a aussi participé à la rédaction d’amendements poursuivant un objectif de rationalisation du contentieux des refus de permis de construire pour des motifs véniels à la suite de cet avis contentieux.

Jurisprudence

¹ CE, 25 juin 2019, Deville, n° 412429, Rec. Leb

² Le fichage de l’avis commenté indique en effet : « Ab. jur., faisant obligation à l’administration de rechercher s’il est possible d’autoriser, en l’assortissant de prescriptions complémentaires, un projet de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique, CE, 26 juin 2019, n° 412429, p. 245 ».

³ CE, 3 juin 2020 Société Compagnie Immobilière Méditerranée, n° 427781.

4 CE, 13 mars 2015, Mme A., n° 359677, Rec. Leb.

⁵ CE, 1er décembre 2023, Cne de Gorbio, n° 448905, Rec. Leb.

Sans définition juridique précise, le club-deal immobilier désigne l’investissement collectif dans des biens immobiliers en dehors des cadres réglementés (SCPI, OPCI). Les objectifs des investisseurs peuvent être variés : obtenir un avantage fiscal, profiter de revenus réguliers ou partager une plus-value à terme, tout en bénéficiant de la sécurité du sous-jacent immobilier.

Quelle que soit la forme juridique du club-deal et le nombre d’investisseurs, il existe un risque important d’entrer, par inadvertance, dans le champ d’application de la réglementation, souvent méconnue, des Fonds d’Investissement Alternatifs (FIA). Or les conséquences peuvent en être redoutables.

Qu’est-ce qu’un FIA ?

Les Fonds d’Investissement Alternatifs constituent, aux côtés des OPCVM, l’une des deux formes de placements financiers collectifs. La définition des FIA, issue de la directive AIFM 2011/61/UE, figure à l’article L. 214-24 du Code monétaire et financier (CMF) : est un FIA l’organisme de placement collectif (hors OPCVM) qui « lève des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue des les investir, dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement » définie par le FIA ou son gestionnaire.

La loi distingue :

• d’une part, les FIA dotés d’un régime juridique spécifique (SCPI, OPCI, FCPR…)
• d’autre part, la catégorie fourre-tout des « autres FIA », qui regroupe toutes les entités qui, selon les conditions de l’article L. 214-24 « lèvent des capitaux auprès d’investisseurs pour les investir, dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement définie ».

Ainsi, toute société, quelle que soit sa forme (SCI, SAS…), peut donc relever de la réglementation des FIA si elle répond à ces critères. Ces derniers étant peu précis, le risque est important de se trouver par inadvertance soumis aux obligations contraignantes découlant de la qualification de FIA.

Qualification de FIA : quelles contraintes ?

Les conséquences de la qualification de FIA sont lourdes et onéreuses. Ainsi (et sauf rares exceptions), une société qui entre dans le champ d’application de cette réglementation :

• devra être dirigée par une société de gestion de portefeuille agréée par l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) ;
• devra désigner un dépositaire qui veillera à la conservation des actifs de la société ;
• sera tenue d’un certain nombre d’autres obligations contraignantes relatives à l’information de l’AMF et des investisseurs, l’évaluation de ses actifs, la commercialisation de ses titres etc.

La violation de ces règles peut entraîner de lourdes sanctions pour les différents intervenants, notamment le dirigeant et les commercialisateurs (cf. encadré ci-contre).

Comment ne pas être un FIA ?

FIA	Pas FIA
Acquisition d’immeubles répondant à des critères définis	Gestion d’un actif immobilier unique
Gestion des fonds en vue de réaliser du rendement ou des plus-values	Activité d’achat et vente de biens, fourniture de services, construction d’immeubles
Définition préalable de la stratégie d’investissement (type d’immeubles, taux d’endettement maximum…)	Stratégie opportuniste (acquisition, financement, revente) et décidée avec les investisseurs
Rôle réduit des investisseurs (approbation des comptes, désignation des dirigeants…)	Investisseurs consultés pour les décisions importantes (investissement, arbitrages…)

Ce sont donc, d’une part, la stratégie globale de la société, d’autre part son fonctionnement qui doivent être particulièrement étudiés et adaptés.

Quelles sanctions

La violation de la législation relative aux FIA peut entraîner de multiples sanctions.

• Responsabilité civile de la société émettrice et de ses dirigeants à l’égard des souscripteurs ;
• Responsabilité pénale du dirigeant du fonds (l’article L. 573-1 du CMF punit de 3 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende le fait de gérer un FIA sans y avoir été autorisé) ;
• Sanctions des intermédiaires (notamment les conseillers en investissements financiers) qui ont commercialisé des titres non autorisés à la vente.

La diffusion des titres

Que la société soit ou non qualifiée de FIA, la diffusion des titres devra respecter les règles relatives à l’offre au public de titres financiers (cf. notre bulletin à ce sujet).

Il conviendra d’abord de vérifier si l’émetteur (ou les intermédiaires) offre les titres au public au sens du Règlement UE 2017/1129 du 14 juin 2017.

Notamment, toute communication suffisamment précise sur les titres à souscrire (site internet, communication sur les réseaux sociaux, mailing…) constitue une offre au public de titres financiers.

Si tel est le cas, les titres ne peuvent être diffusés que dans le respect des conditions prévues par la réglementation. Par exemple :

• Offre auprès d’un cercle restreint d’investisseurs, c’est-à-dire adressée à moins de 150 personnes ;
• Offre de titres d’une valeur nominale égale à 100 000 €, ou ticket minimal de 100 000 € ;
• Offre limitée à 8 000 000 € sur 12 mois glissants.