Application de la TVA sur la marge L’administration ajoute une condition illégale pour les reventes de terrain à bâtir : une position contestable selon nous

Application de la TVA sur la marge 

L’administration ajoute une condition illégale pour les reventes de terrain à bâtir : une position contestable selon nous

La doctrine administrative conditionne le bénéfice du régime de la TVA sur la marge prévu à l’article 268 du CGI à une identité de qualification entre le bien acquis et celui revendu.
L’administration fiscale se fonde sur une condition doctrinale non prévue par la loi pour redresser les professionnels de l’immobilier qui entendent appliquer ce régime.

LE CONTEXTE

 Le régime légal 

Les cessions de terrains à bâtir (TAB) entrent dans le champ d’application de la TVA.

Le principe est la taxation sur le prix total (article 257 du CGI).

Le régime de taxation sur la marge sur option est prévu à l’article 268 du CGI pour les reventes d’immeubles bâtis ou TAB dont l’acquisition par le cédant n’a pas ouvert droit à déduction (en cas d’acquisition auprès d’un particulier non assujetti par exemple).

La base d’imposition à la TVA est alors constituée par la différence entre le prix de revente (HT) et le prix d’achat (HT) du terrain à bâtir.

La problématique

• Un marchand de biens (MDB) par exemple :
• acquiert auprès d’un particulier un ensemble immobilier (immeuble bâti doté d’un terrain constructible) ; 
• procède à une division parcellaire ;
• revend indépendamment l’immeuble bâti du terrain à bâtir.

S’agissant de la revente du TAB, l’opération d’acquisition n’ayant pas ouvert droit à déduction, le MDB opte pour la TVA sur la marge prévue par la loi et reverse ainsi une TVA moindre.

Cette application stricte de la loi est aujourd’hui remise en cause par l’administration fiscale au motif que le MDB a acquis un immeuble bâti et revendu un TAB

LA POSITION DU FISC

 Une doctrine qui ajoute à la loi

L’administration fiscale fonde ses redressements sur la doctrine administrative qui considère que pour bénéficier du régime de taxation sur la marge, les biens (TAB ou immeuble bâti) doivent être acquis et revendus sous la même qualification 

Pour ce faire, elle requiert, dans l’acte d’acquisition, une ventilation du prix afin de détacher le prix du bâti du prix du TAB et exige, contre toute attente, une division cadastrale préalable à l’acquisition ! 

 

Un avenir limité

Cette condition d’identité de qualification fiscale requise par l’administration fiscale est contestable à plusieurs égards:

• Elle n’est pas prévue par la loi ;
• Elle est également non prévue par la directive TVA et doit donc être considérée comme non conforme aux règles communautaires ;
• Elle ressort exclusivement de la doctrine.
• L’administration ne peut fonder ses redressements sur une doctrine qui ajoute à la loi.

A noter

Deux questions écrites sur cette problématique ont été posées au Ministre des Finances et des Comptes Publics, restées sans réponse à ce jour. 

• Question 1
• Question 2

 

Que faire ?

En attendant une réponse ministérielle ou que le juge statue sur cette question, deux possibilités s’offrent aux professionnels qui réalisent des cessions de TAB issus de divisions d’ensembles immobiliers :

• Poursuivre en l’état avec le risque d’un contentieux: 

Continuer d’appliquer le régime de la TVA sur la marge tel que prévu par la loi et en cas de rectifications, contester pour doctrine illégale.

• Opter pour une division parcellaire préalable à toute acquisition : 

Solution très contestable selon nous : elle comporte un inconvénient économique majeur (en terme de plus-value : le particulier vendeur ne pourra plus, bénéficier, pour l’ensemble, de l’exonération en cas de cession de sa résidence principale : la cession du TAB sera soumise à plus-value).

Néanmoins, nous conseillons d’y recourir en cas de détention trentenaire de l’immeuble avec son terrain (dans ce cas, exonération totale pour durée de détention).

A qui reviennent les distributions de réserves en cas de démembrement de titres sociaux ?

En l’espace d’un an, la Cour de Cassation a été amenée à se prononcer sur cette question à l’occasion de trois affaires distinctes (Cass. Com., 27 mai 2015 n° 14-16246 ; Cass. Com., 24 mai 2016, n°15-17788 ; Cass. Civ. 1ère, 22 juin 2016, n° 15¬-19471) desquelles se dégage une jurisprudence subtile mais encore lacunaire faute de certaines précisions expresses.
Etat des lieux des enseignements à retenir.

L’USUFRUITIER EXERCE SON DROIT DE JOUISSANCE SOUS LA FORME D’UN QUASI-USUFRUIT

La propriété des fruits et produits à l’origine de la problématique étudiée

La distinction civiliste entre fruits et produits repose sur le constat selon lequel les seconds, contrairement aux premiers, ne peuvent être retirés du bien concerné sans en altérer la substance : en conséquence, ils sont la propriété du seul nu-propriétaire et les premiers du seul usufruitier.

Appliquée au démembrement de titres sociaux, la question de la qualification des distributions de réserves s’est posée en ces termes afin de désigner qui de l’usufruitier ou du nu-propriétaire devait en bénéficier.

Or, la réponse à cette question a fait l’objet de vives discussions en doctrine dans le silence de la jurisprudence.

Une qualification de produits permettant un quasi-usufruit 

En dépit d’un certain nombre de discussions, les arrêts commentés nous apportent toutefois la certitude selon laquelle c’est parce que ces distributions de réserves sont constitutives de produits revenant au nu-propriétaire (arrêt de juin 2016) que l’usufruitier exerce sur ces dernières, sauf convention contraire, son droit de jouissance sous la forme d’un quasi-usufruit trouvant son origine dans la loi (arrêts de mai 2015 et mai 2016). 

Sans entrer dans les aspects techniques des questions restant en suspens, il est toutefois primordial de relever que tant la rédaction de la convention de démem-brement que celle des statuts doit faire l’objet d’un soin particulier afin de ne pas compromettre ces mécanismes.

LES CONSEQUENCES JURISPRUDENTIELLES RETIREES DE CETTE SITUATION JURIDIQUE

L’usufruitier : simple détenteur des produits

L’exercice, par l’usufruitier, de son droit de jouissance sur les distributions de réserves sous la forme d’un quasi-usufruit correspond au report, sur ces dernières, du démembrement de propriété des titres sous-jacents et non à leur attribution à son profit : il n’en est donc que détenteur et non propriétaire.

C’est pourquoi la Cour de Cassation a jugé que l’usufruitier se trouvait alors tenu d’une dette de restitution d’égal montant exigible au terme du démembrement, de sorte que ces sommes :

• Etaient déductibles de l’actif succes-soral de l’usufruitier suite à son décès (arrêt de mai 2015) ;
• Etaient constitutives d’un passif dé-ductible de l’assiette taxable à l’ISF de l’usufruitier (arrêt de mai 2016).

L’interprétation à donner de l’arrêt de juin 2016

D’aucuns ont pu voir dans cet arrêt de la 1ère chambre civile une remise en cause de la jurisprudence de la chambre com-merciale dans la mesure où elle juge, pour atteindre l’objectif manifestement poursuivi, que « l’usufruitier (…) n’a aucun droit sur les bénéfices qui ont été mis en réserve, lesquels constituent l’accroisse-ment de l’actif social et reviennent en tant que tel au nu-propriétaire ».

Nous considérons néanmoins cette juris-prudence cohérente car la 1ère chambre civile ne fait que confirmer que le propriétaire des réserves distribuées est le nu-propriétaire afin de juger, en consé-quence, que les sommes concernées devaient être inscrites à l’actif de l’indi-vision successorale formée par les héritiers en nue-propriété de l’associé décédé. 

Rappel

Lorsqu’un usufruit porte sur des choses consomptibles telles des sommes d’argent, l’article 587 du code civil permet à l’usufruitier d’en jouir à charge pour lui d’en restituer l’équivalence au terme : c’est le quasi-usufruit.

A noter

La Cour de Cassation (Cass. Com., 10/02/2009, n° 07-21806) a d’ores et déjà pu juger que la mise en réserve de bénéfices ne s’analyse pas en une donation consentie par l’usufruitier au profit du nu-propriétaire. En effet, « les béné-fices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits (NDLR : revenant à l’usufruitier) que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels (ne naissent qu’après) l’approbation des comp-tes de l’exercice par l’assemblée générale, la constatation par celle-ci de l’existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé ».

Vigilance cependant lors de chaque situation d’espèce afin de ne pas encourir l’abus de droit…

Le mot du cabinet

Le démembrement portant sur des droits sociaux se reportant, sauf convention contraire entre les parties, sur le boni de liquidation en cas de dissolution de la société (Cass. Civ. 1ère, 8 mars 1988, n° 86-11144), pourquoi ne pas traiter la distribution de réserves en une appréhension anticipée de ce boni ?

Dispositif Denormandie : Les travaux éligibles enfin précisés et 22 nouvelles communes éligibles

Des précisions quant au dispositif Denormandie ont été apportées (cf. : précédent bulletin). Pour autant, il reste quelques difficultés d’appréciation. 

DES PRECISIONS RELATIVES AUX BIENS ET AUX TRAVAUX ELIGIBLES 

Le dispositif Denormandie comporte des exigences supplémentaires par rapport au régime Pinel concernant les travaux éligibles et les exigences de performance énergétique. 

Davantage d’immeubles éligibles au Denormandie qu’au Pinel

Pour rappel, pour le Pinel réhabilité, il est nécessaire que le logement, avant les travaux, ne respecte pas les critères d’un logement décent. 

Or, pour le dispositif Denormandie rénové, l’indécence d’un logement n’est pas une condition d’éligibilité. 

En conséquence, les logements décents qui feront l’objet de travaux de rénovation pourront être éligibles au dispositif Denormandie alors qu’ils ne pourraient pas l’être au Pinel. 

Une liste de travaux éligibles imprécise

La définition des travaux éligibles au Denormandie, en pratique, devrait être équivalente au Pinel. Elle est néanmoins rédigée différemment (cf. Décret). 

On peut se demander dans quelle mesure cette rédaction différente aura un impact sur les travaux éligibles au Denormandie. 

Par ailleurs, certaines définitions demeurent imprécises, notamment celle des travaux exclus qui sont ceux portant sur les « locaux ou équipements d’agrément ». Ce manque de précision entraîne une zone de risque pour tout investissement potentiel. Par ailleurs, cette exclusion n’est pas prévue pour le Pinel.  

Des exigences de performance énergétique plus élevées que le dispositif Pinel

La consommation d’énergie primaire du logement, après la réalisation des travaux, devra être inférieure à 331kWh/m²/an (cf. : arrêté). Les travaux devront également conduire : 

– Soit à une diminution d’au moins 20 % de la consommation d’énergie conventionnelle en énergie primaire en copropriété (30% en logement individuel) du logement par rapport à sa consommation avant la réalisation des travaux ;

– Soit au respect des exigences de performance énergétique pour au moins 2 des 5 catégories suivantes (les critères de performances diffèrent en fonction des zones climatiques, cf. : arrêté) :  

• isolation toiture ;
• isolation des murs donnant sur l’extérieur ;
• isolation thermique d’au moins 50% des parois vitrés donnant sur l’extérieur ;
• systèmes de chauffages ;
• système de production d’eau chaude sanitaire.

Comme pour le dispositif Pinel, le contribuable devra joindre à sa déclaration de revenus, à l’achèvement des travaux, un diagnostic de performance énergétique. Ce dernier devra attester, d’une part, que le logement, avant les travaux, ne respectait pas ces critères de performance énergétique et d’autre part, qu’à l’issue des travaux, ces critères sont respectés. 

En sus, il devra être communiqué une note récapitulant les travaux ainsi que leurs montants, ce qui n’est pas le cas dans le dispositif Pinel.

Pinel ou Denormandie, comment choisir ?

Certaines communes sont éligibles à la fois au dispositif Denormandie et au Pinel, les deux dispositifs offrant le même avantage fiscal.

Concrètement, le Denormandie a l’avantage de rendre éligible les immeubles non qualifiés d’indécent.

Dans les autres cas, le Pinel semble préférable dans la mesure où les critères de performance énergétique ainsi que les obligations déclaratives du contribuable sont plus contraignants pour le Denormandie. 

222 communes supplémentaires

22 nouvelles communes s’ajoutent à celles initialement prévues, soit actuellement 244 communes (cf. : arrêté).

A la différence du dispositif Pinel, qui rend éligible l’ensemble du territoire d’une commune, le dispositif Denormandie ne rend éligible que les centres des communes. 

Les plafonds de loyer et de ressources

L’article 199 novovicies du CGI est commun au dispositif Pinel et au dispositif Denormandie.

L’arrêté de 2014, qui établit un classement des communes en différentes zones, a été pris en application de cet article. 

Ce zonage, jusqu’alors appliqué au dispositif Pinel, est donc également applicable au régime Denormandie. 

Les plafonds de loyer et de ressources ainsi fixés  s’appliquent donc au dispositif Denormandie. 

Le triste sort des plus-values mobilières placées en report d’imposition avant le 1er janvier 2013 : la fin d’une saga jurisprudentielle

L’absence d’application de l’abattement pour durée de détention aux plus-values d’apport de titres, placées en report avant 2013, après avoir été déclarée conforme à la Constitution, vient d’être déclarée conforme à la CEDH (arrêt du CE en date du 19 juillet 2016) : c’est l’occasion de revenir sur ce débat et d’en tirer les conséquences pratiques.

REPORT D’IMPOSITION ET ABATTEMENT POUR DUREE DE DETENTION

La problématique

Les lois de finances pour 2013 puis pour 2014 ont profondément modifié le régime d’imposition des plus-values de cession de titres de sociétés réalisées par les particuliers :

• Elles sont désormais soumises au barème progressif de l’IR et non plus à un taux fixe ;
• L’article 150-0 D du CGI prévoit des abattements pour durée de détention pouvant aller jusqu’à 85% selon les cas.

​

La loi et le BOFIP excluent du bénéfice des nouveaux abattements les plus-values placées en report d’imposition avant le 1er janvier 2013 et qui deviennent imposables à compter de cette date.

Le Conseil d’Etat a été saisi et a renvoyé la question devant le Conseil Constitutionnel.

Le verdict

Le Conseil Constitutionnel déclare cette exclusion conforme à la Constitution et rappelle la spécificité du mécanisme du report d’imposition :

• La plus-value est calculée selon les règles d’assiette en vigueur l’année au cours de laquelle elle se réalise ;
• Mais elle est imposée selon le taux en vigueur l’année au cours de laquelle le report prend fin.

L’abattement pour durée de détention étant une règle d’assiette, il ne peut s’appliquer aux plus-values placées en report avant 2013.

Toutefois, au regard d’une éventuelle atteinte aux capacités contributives des contribuables, le Conseil Constitutionnel a formulé deux réserves d’interprétation.

LES RESERVES DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Le coefficient d’érosion monétaire

L’exclusion des plus-values en report du bénéfice des abattements conduit à une imposition pouvant aller jusqu’à 62% (taux maximum d’IR + prélèvements sociaux + contribution exceptionnelle).

Afin de respecter les facultés contributives des contribuables, le Conseil Constitutionnel propose d’appliquer, à l’assiette de la plus-value, un coefficient d’érosion  monétaire pour la période comprise entre l’acquisition des titres et le fait générateur de l’imposition.

Problème : l’administration fiscale ne s’est pas encore prononcée sur la détermination de ce coefficient

Le cas  des reports obligatoires

En principe, le report est optionnel : le contribuable, qui choisit de l’utiliser, accepte une imposition différée et aléatoire.

En revanche, concernant les reports imposés par la loi prévus par l’article 150-0 B ter du CGI, le Conseil Constitutionnel considère que les contribuables n’ont pas à supporter cet aléa. Ils pourront appliquer le taux en vigueur l’année de l’événement qui entraine le report.

Cette situation concerne les apports de titres au profit d’une société contrôlée entre le 14 novembre et le 31 décembre 2012. Les plus-values seront donc taxées au taux forfaitaire de 24% (applicable en 2012).

Les réclamations à tenter

Les contribuables dont les plus-values mobilières réalisées et mises en report avant le 1er janvier 2013 sont devenues imposables  au barème de l’IR depuis cette date peuvent introduire des réclamations en se basant sur les réserves d’interprétation rendues par le Conseil Constitutionnel.

• Pour celles placées en report imposé par la loi  entre le 14 novembre et 31 décembre 2012, c’est le taux de 24% (ou 19% pour les dirigeants sous certaines conditions) qui pourra s’appliquer à la place du taux marginal de l’IR.

• Pour les autres, l’administration fiscale devra appliquer le coefficient d’érosion monétaire dont parle le Conseil Constitutionnel.

NB : On attend encore des indications sur le montant du coefficient et sur les modalités de son application.

Les délais pour agir

• Pour les plus-values imposables en 2013 et déclarées en 2014 : jusqu’au 31 décembre 2016
• Pour celles imposables en 2014 et déclarées en 2015: jusqu’au 31 décembre 2017
• Et enfin, pour celles imposables en 2015 et déclarées en 2016 : jusqu’au 31 décembre 2018.

Le texte de l’avant-projet de loi relatif à la mise en place du prélèvement à la source a été dévoilé

Susceptible, à n’en pas douter, de nombreuses retouches à l’occasion des débats parlementaires qui précèderont son adoption, concentrons-nous toutefois sur les implications de sa rédaction actuelle, au cours de la période de transition, quant aux opérations immobilières avec effet de levier fiscal.

LES REDUCTIONS D’IMPOT VOIENT LEUR INTERET PRESERVE

Les régimes fiscaux concernés

En matière immobilière, les régimes fiscaux incitatifs ouvrant droit à une réduction d’impôt sont à ce jour les régimes dits Pinel et Malraux nouveau ainsi que, plus marginalement, les régimes dits Censi-Bouvard LMNP et Girardin IR.

Notons au passage que la réduction d’impôt dite Madelin, applicable aux souscriptions au capital de société éligibles pouvant relever du secteur de l’immobilier sous réserve d’être agréées ESUS, est elle-aussi concernée.

Un intérêt préservé par le jeu du CIMR

Résumé sommairement, l’impôt dû au titre de l’année 2017 relatif aux revenus concernés par la réforme (correspondant, globalement, aux revenus d’activité ordinaires) sera contrebalancé par un crédit d’impôt dit de modernisation du recouvrement (« CIMR ») d’égal montant.

Or, ce CIMR se calculant sur le montant d’impôt dû avant imputation des réductions et crédits d’impôts dont bénéficie par ailleurs le contribuable, il en résulte que leur montant provoquera mécaniquement un excédent d’égal montant du CIMR.

Concrètement, les réductions d’impôt de l’année 2017 ne seront donc pas perdues puisque leur équivalent sera, par le jeu du CIMR, soit imputé sur l’impôt dû au titre des revenus non-couverts par la réforme, soit, à défaut, remboursé par l’Etat. 

LES REDUCTIONS D’ASSIETTE VRAIMENT PRISES EN COMPTE ?

Les régimes fiscaux concernés 

Le mécanisme des déficits fonciers est naturellement le premier concerné par le jeu des réductions d’assiette, ainsi que notamment son régime spécifique applicable aux monuments historiques.

Le régime dit Malraux ancien est lui-aussi concerné quand bien même il disparaîtra à compter du 1er janvier 2018, de même que les éventuels investissements De Robien ou Borloo encore en cours d’amortissement.

Une prise en compte à parfaire des réductions d’assiette

Le but poursuivi par le gouvernement est des plus clairs : « Concernant les revenus fonciers, le CIMR s’accompagnera d’un dispositif visant à ne pas désinciter les ménages à réaliser en 2017 les travaux d’entretien ou d’amélioration des immeubles loués ».

La lecture que nous faisons du dispositif évoqué, bien qu’incertaine à raison de la présentation elliptique des modalités de prises en compte retenues, ne nous apparaît cependant que partiellement satisfaire à cet objectif affiché (voir encadré).

Gageons que cet avant-projet fera l’objet de renégociations afin de permettre au gouvernement d’atteindre pleinement son but, ce qui a d’ailleurs été souligné en Commission des finances ce mardi 20 septembre 2016. 

A noter

Cet avant-projet de loi, accompagné de son exposé des motifs, fera vraisemblablement partie intégrante du projet de loi de finances pour 2017 dont la présentation en Conseil des ministres est programmée au 28 septembre courant, son dépôt sur le bureau de l’Assemblée Nationale devant intervenir en suivant.

Le mécanisme ad’hoc de prise en compte des dépenses de travaux

Si, en l’état, le dispositif actuel peut avoir pour conséquence d’aboutir, dans certaines situations, à ce que les charges foncières soient réduites de 50% de leur montant, il peut au contraire, dans d’autres hypothèses en faisant habilement usage, aboutir à ce qu’elles soient augmentées de 50%.

La (dé)fiscalisation des revenus exceptionnels

Les revenus perçus en 2017 et non concernés par le CIMR (à savoir ceux considérés comme exceptionnels aux termes de cette loi : principalement plus-values de cession mobilières et immobilières) seront taxés mais un déficit de type MH pourra malgré tout les annuler dans les mêmes conditions qu’actuellement.

Dernières précisions sur les modalités de mise en œuvre de l’instauration du prélèvement à la source au regard des opérations de restauration immobilière

Le gouvernement vient de préciser, par l’intermédiaire d’un rapport au Parlement déposé dans le cadre de l’adoption du projet de loi de finances pour 2017, les modalités de prise en compte des dépenses de restauration immobilière qui interviendraient en 2017, année de transition avant la mise en place effective de la réforme du prélèvement à la source au 1er janvier 2018.

RAPPEL DU CONTEXTE FISCAL

 

L’année 2017 : année blanche ?

Souvent qualifiée comme telle par les différents observateurs au terme d’un raccourci intellectuel, l’année 2017 verra en fait deux grandes catégories de revenus subir un traitement différencié :

• Les revenus considérés comme « ordinaires » (traitements et salaires, revenus des indépendants, revenus fonciers, etc.) qui verront leur imposition sur le revenu neutralisée par le CIMR ;
• Les revenus considérés comme « exceptionnels » (primes, plus-values, indemnités, etc.) qui seront hors champ du CIMR et donneront donc lieu à imposition effective.

Notons que le projet de loi prévoit une clause générale « anti-optimisation » visant à prémunir le Trésor d’abus.

 

L’intérêt préservé des réductions et crédits d’impôt

L’impôt dû au titre de l’année 2017 sera calculé dans les conditions de droit commun avant d’être réduit, successivement, des réductions d’impôt, crédits d’impôts et, enfin, du CIMR dont bénéficie le contribuable.
Très concrètement, l’imposition des revenus de l’année 2017 se résumera donc comme suit :

• Revenus « ordinaires » : impôt correspondant annulé par le CIMR ;
• Revenus « exceptionnels » : impôt correspondant diminué des réductions et/ou crédits d’impôts ;
• Absence de revenus « exceptionnels » ou impôt correspondant insuffisant : remboursement de l’excédent des réductions et/ou crédits d’impôt.

LE CAS PARTICULIER DES REVENUS FONCIERS

Ne pas désinciter les ménages à investir en 2017 

Ce leitmotiv affiché par le gouvernement se traduit en premier lieu par l’instauration, dérogatoire, d’une prise en compte des revenus et charges foncières au titre de l’année 2017 selon leur échéance et non plus leur paiement : une logique d’engagement supplée donc celle de caisse normalement applicable à la catégorie des revenus fonciers.
Les revenus à prendre en compte au titre de l’année 2017 ainsi déterminés, il reste néanmoins à distinguer une nouvelle fois les revenus et charges « ordinaires » de ceux « exceptionnels » pour le calcul du CIMR selon une logique, constante, de récurrence de la dépense ou non. Les revenus « ordinaires » donneront lieu à neutralisation par le jeu du CIMR contrairement à ceux « exceptionnels » qui se verront imposés par principe.

Une prise en compte effective des déficits fonciers 

Comme pressenti à la lecture de la formule de calcul du CIMR, l’imputation d’un déficit foncier sur le revenu global n’entre pas en compte pour la détermination de son montant.
Toutefois, une précision fondamentale est apportée : le CIMR se calcule sur l’IR dû sur le revenu global déterminé après imputation des déficits catégoriels.
Ainsi, et c’est logique, l’IR est d’abord calculé sur le revenu net du contribuable, déterminé après compensation des différentes catégories de revenus, et seule sa fraction relative aux revenus ordinaires se voit neutralisée par le CIMR.
Bien que voyant une partie de leurs effets neutralisée par le CIMR, les déficits fonciers conservent donc bien, eux aussi, tout leur intérêt au titre de l’année 2017 et plus encore (voir encadré).

A noter

Les modalités de calcul du CIMR ont pour effet de conserver la progressivité du barème de l’IR en se calculant, sommairement, en application du ratio : (revenus « ordinaires » / revenus totaux) x montant d’IR dû au titre de 2017.

Du double intérêt de réaliser des déficits fonciers en 2017

D’une part, les charges foncières supportées en 2017 pourront donner lieu à une prise en compte à hauteur de 150% de leur montant dans la mesure où celles de l’année 2018 seront, forfaitairement, constituées de 50% du cumul des dépenses exposées au titre des années 2017 et 2018. 
Ainsi, 100 de charges exposées en 2017 donneront automatiquement lieu à 50 de charges en 2018 ; corolairement, 0 de charges en 2017 et 100 en 2018 ne seront retenues, pour 2018, qu’à hauteur de 50 (étant précisé que cette règle ne s’applique pas aux dépenses relatives à des biens acquis à compter du 1er/01/2018).

D’autre part, un déficit foncier constaté en 2017 sera reportable sur les années suivantes dans les conditions de droit commun.

L’affichage du permis de construire sur le terrain : une étape indispensable à la sécurisation de tout projet immobilier

Un affichage au contenu précisément encadré

Un affichage visible sur le terrain

L’article R. 424-15 du CU prévoit que :

« Mention du permis explicite ou tacite ou de la déclaration préalable doit être affichée sur le terrain, de manière visible de l’extérieur, par les soins de son bénéficiaire, dès la notification de l’arrêté ou dès la date à laquelle le permis tacite ou la décision de non-opposition à la déclaration préalable est acquis et pendant toute la durée du chantier. » 

Le permis doit être affiché sur un panneau aux dimensions règlementaires (80×80 cm, art. A. 424-15 CU) sur le terrain pendant toute la durée des travaux.

Celui-ci doit être visible depuis la voie publique ou les espaces ouverts au public. Si le terrain n’est pas visible de la voie publique, le panneau doit être affiché en bordure de la voie la plus proche du terrain (CE, 27 juillet 2015, n°370846).

Un contenu précis

Le contenu de l’affichage du permis est précisé aux articles A. 424-15 à
A. 424-19 du CU.

Le panneau doit préciser :

• le nom du bénéficiaire,
• la date,
• le numéro du permis,
• la nature du projet,
• la superficie du terrain,
• la hauteur² de la construction,
• la surface des démolitions,
• l’adresse de la mairie où il est consultable.

Le panneau doit impérativement citer l’article A. 424-17 CU, qui rappelle que les tiers disposent d’un délai de deux mois pour former un recours contre le permis de construire (L. 600-2 CU), et que le requérant doit notifier son recours au bénéficiaire, ainsi qu’au service instructeur qui l’a délivré
(R. 600-1 CU).

Les effets d’un affichage régulier du permis de construire sur le terrain d’assiette du projet

Purger le délai de recours des tiers

Les tiers disposent d’un délai de 2 mois pour former un recours gracieux ou un recours pour excès de pouvoir contre le permis devant le juge administratif. Ce délai court à compter de la date d’affichage du permis sur le terrain.

Il est donc crucial pour les bénéficiaires de permis de procéder à l’affichage afin de faire débuter le délai de recours des tiers. Celui-ci sera « purgé » au terme d’un délai de 2 mois à compter de l’affichage régulier et continu.

Attention : si le permis affiché ne mentionne pas le délai de 2 mois prévu à l’article L. 600-2 CU précité, les tiers sont recevables à former un recours jusqu’à l’expiration d’un délai d’un an après le dépôt de la déclaration d’achèvement des travaux (R. 600-3).

Afin de prévenir le risque contentieux lié à un affichage insuffisant, les porteurs de projet doivent recourir à toute mesure utile pour prouver l’affichage régulier du permis.

À cette fin, il est d’usage de faire constater l’affichage par un huissier de justice² à trois reprises : au début, au milieu et à la fin du délai de 2 mois dont les tiers disposent pour former un recours contre le permis de construire.

Le juge administratif qui a à connaître d’un litige mettant en cause la régularité de l’affichage se prononcera au regard de toutes les pièces versées au dossier (CE, 26 mars 2004, n°247691)

Précisions

Le bénéficiaire d’un permis de construire doit respecter les règles d’affichage en vigueur à la date de délivrance de son permis (CE, 22 septembre 2014, n°361715).

Conseils opérationnels

L’absence de certaines mentions sur le panneau rend l’affichage irrégulier ; c’est le cas de la hauteur du projet (CE, 16 février 1994, n°138207).

Le panneau doit permettre d’identifier l’importance et la  consistance du projet. (CE, 6 juillet 2012, n°339883). Une erreur sur la hauteur ou la superficie entraine donc l’irrégularité de l’affichage dès lors qu’elle est substantielle.

¹ ou permis de démolir, d’aménager, ou décision de non-opposition à déclaration préalable

² Hauteur des constructions par rapport au terrain naturel

³ Le triple constat d’huissier ne constitue cependant pas une preuve irréfragable (CAA de Lyon, 18/06/15, n^o 14LY00857)

Loi ELAN : retour sur les changements en matière de contentieux de l’urbanisme

Intégrant la quasi-totalité des propositions formulées par le rapport Maugüé de janvier 2018 (cf. notre bulletin) et complétant le décret n° 2018-617 du 17 juillet 2018 (cf. notre bulletin), la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi « ELAN », a une nouvelle fois modifié le régime du contentieux de l’urbanisme. Elle s’inscrit ainsi dans le processus visant à accélérer les procédures dirigées contre les autorisations délivrées et participe à l’objectif clairement affiché de « construire plus, mieux et moins cher ».

I. Procédures visant à atténuer le caractère dilatoire du contentieux de l’urbanisme

Restriction des conditions de recevabilité des requêtes

– Alors qu’aucune condition de délai n’était auparavant exigée, le nouvel article L. 600-1-1 vient encore réduire le risque de constitution d’associations dans l’unique but de contester un projet immobilier en conditionnant leur recevabilité à agir au dépôt de leurs statuts en préfecture un an avant la date d’affichage de la demande de permis de construire en mairie.

– L’article L. 600-1-2 restreignant les conditions d’intérêt à agir des tiers a été précisé. En privilégiant la notion de « projet autorisé » (en lieu et place de celle -moins adéquate- de « travaux ») susceptible d’affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de leur bien, la loi ELAN étend le champ de cette restriction à toute décision d’occuper le sol, y compris à l’ensemble des déclarations préalables 1.

– Surtout, une éventuelle requête en référé-suspension devra désormais être déposée, sous peine d’irrecevabilité, antérieurement au prononcé de l’ordonnance de cristallisation des moyens intervenant à l’issue d’un délai de 2 mois après communication du 1er mémoire en défense (cf. notre bulletin)(L. 600-3 C.U.).

– A cet égard, la condition d’urgence du référé suspension exercé à l’encontre d’une autorisation délivrée est désormais présumée satisfaite.

Régularisation des autorisations d’urbanisme : un office du juge renforcé

-Les articles L.600-5 et L.600-5-1 permettant au juge, respectivement, de prononcer l’annulation partielle ou de surseoir à statuer afin d’ouvrir la voie à une régularisation d’une autorisation d’urbanisme sont désormais applicables aux déclarations préalables.

– Ces mécanismes de régularisation ne sont plus circonscrits au champ d’application des P.C.M., mais à des « mesures de régularisation »2.

– Tenant compte de la jurisprudence du Conseil d’Etat, ces dispositifs de régularisation sont maintenant applicables aux constructions achevées 3.

– Ces mécanismes de régularisation semblent désormais s’imposer au juge administratif lorsque l’ensemble de leurs conditions d’application s’avèrent remplies. D’ailleurs, en cas de refus, le juge administratif devra motiver sa décision.

– Enfin, l’article L. 600-5-2 prévoit que lorsqu’un P.C.M. est délivré au cours de l’instance ouverte contre le P.C. initial, la légalité de cet acte ne peut être contestée par les parties que dans le cadre de cette même instance.

II. Autres apports

Libéralisation des recours en riposte et encadrement des transactions

– Les conditions relatives au recours en riposte contre les recours abusifs ont été assouplies en n’exigeant plus du bénéficiaire qu’il démontre le caractère « excessif » de son préjudice et en supprimant la présomption d’intérêt légitime des associations à attaquer les autorisations délivrées (art. L. 600-7 CU).

– Par ailleurs, la loi ELAN a restreint la possibilité pour une association d’effectuer une transaction financière à la seule préservation de ses biens matériels (L. 600-8 CU).

– L’obligation d’enregistrement des transactions a été étendue à celles réalisées avant l’engagement d’une procédure contentieuse (L. 600-8 CU).

– La contrepartie prévue par une transaction non enregistrée dans le délai d’un mois est réputée sans cause. Les sommes versées ou celles qui correspondent au coût des avantages consentis sont sujettes à répétition (L. 600-8 CU).

Action en démolition du préfet contre une autorisation annulée

Le préfet a désormais la possibilité d’exercer une action civile en démolition contre une autorisation d’urbanisme dès lors que deux conditions sont réunies :

-l’autorisation litigieuse devra avoir été annulée par le juge administratif ;

-le préfet devra avoir préalablement fait usage de son pouvoir de déféré préfectoral.

Elargissant considérablement les pouvoirs du préfet, la loi ELAN précise que cette faculté lui est offerte sans qu’il soit contraint par les dispositions prévues au 1° de l’article L. 480-13 du C.U. qui conditionnent la recevabilité d’une action en démolition à la construction de bâtiments dans des zones particulières (cf. notre bulletin).

Vers la fin du tarif d’achat et l’apparition du complément de rémunération 

Une nouvelle organisation

Si les « anciens » contrats d’obligation d’achat cohabitent désormais avec le nouveau dispositif du complément de rémunération, l’application de ce dernier pourrait être généralisée à partir de 2017. A l’avenir, les producteurs d’énergie éolienne ne la cèderaient plus que directement sur le marché de gros en voyant le produit de leur vente assorti d’un « complément de rémunération » versé par l’Etat ainsi qu’une prime de gestion couvrant surcoûts et frais de commercialisation. Ce complément devrait combler la différence entre le prix du marché et un tarif de référence fixé par les pouvoirs publics et ainsi, garantir un revenu minimum et sécurisé pour les producteurs, comme l’assurait l’ancien système.

Deux régimes distincts

Deux dispositifs d’achat, non cumulables, sont donc aujourd’hui offerts aux développeurs éoliens :

• Le régime de l’obligation d’achat (art. L. 314-1 c. énergie) : les conditions d’achat issues de l’arrêté du 17 juin 2014 ne s’appliqueront que pour les demandes déposées avant le 30 mai 2016, et les demandes déposées après cette date bénéficieront de nouvelles conditions tarifaires ;
• Le régime du complément de rémunération (art. L. 314-18 c. énergie).

Cette double possibilité ne saurait cependant durer et il reste donc à connaître la date à laquelle la transition vers le complément de rémunération sera complète.

La mise en œuvre du système de soutien serait fonction de la taille des installations éoliennes

Deux mécanismes à venir

En vertu des lignes directrices de la Commission (point 127), le dispositif du complément de rémunération applicable à l ‘énergie éolienne est attribué selon une procédure qui change en fonction de la capacité de production :

• pour une installation dont la capacité de production d’électricité est de maximum 6 MW ou 6 unités de production, un complément de rémunération à guichet ouvert pourra être accordé ;
• pour une capacité de production supérieure à 6 MW et 6 unités de production, le producteur d’énergie devra être sélectionné par appel d’offres pour obtenir un complément de rémunération.

Dans l’attente d’une réglementation

Il semblerait que la Commission européenne attende de la part des pouvoirs publics français  un certain nombre de propositions, notamment concernant un complément de rémuné-ration proche du niveau de tarif d’achat actuel pour les producteurs d’énergie éolienne ayant demandé, après le 30 mai 2016, à bénéficier du régime du complément de rémunération.

Restent également à définir les délais de mise en service, le calendrier et le cahier des charges pour une meilleure visibilité des producteurs, lesquels craignent un blocage lié au temps de prise de décision.

A noter :

• En vertu du décret n° 2016-682 du 27 mai 2016 relatif à l’obligation d’achat et au complément de rémunération, ce dernier s’appliquait déjà aux autres filières d’énergies renouvelables depuis le 28 mai 2016, répondant aux lignes directrices de la Commission européenne concernant les aides d’Etat à la protection de l’environnement et à l’énergie pour 2014-2020. 

Rappel et Références :

• Le complément de rémunération a été introduit par l’article 104 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

La possibilite de conclure une convention portant sur une pluralité de services publics

 

L’objet des délégations de service public en question

Conformément à la définition de la DSP qui était en vigueur sous l’empire de la loi du 29 janvier 1993 et à celle issue de l’ordonnance du 29 janvier 2016, cette convention a pour objet de confier « la gestion d’un service public » à un ou plusieurs opérateurs économiques, sur lesquels doit nécessairement peser un risque économique dans l’exploitation de ce service (cf. Bulletin n° 2016-06 : TA Poitiers, ord., 27 avril 2016, n° 1600827).

Se posait ici la question de savoir si les services de transport urbain, de station-nement ainsi que de mise en fourrière pouvaient être réunis sous une seule et même DSP. En effet, les sociétés requé-rantes, spécialisées dans le seul transport urbain, s’estimaient incapables de candi-dater utilement à cette DSP, « définie trop largement » selon elles.

La libre appréciation du périmètre des DSP par les collectivités

Dans sa décision du 21 septembre 2016, le Conseil d’Etat a cependant admis « qu’aucune disposition législative ni aucun principe n’impose à la collectivité publique (…) de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts ». Par conséquent, une seule convention peut réunir une pluralité de services publics, et aucune obligation d’allotissement ne saurait peser sur les autorités adjudicatrices lors de la conclusion de DSP (cf. ordonnance et Bulletin précités).

La liberté d’appréciation du périmètre de ces nouvelles DSP « globales » dont bénéficient désormais les collectivités publiques apparaît d’autant plus assurée que le contrôle exercé par le juge administratif se limitera à celui de l’erreur manifeste d’appréciation.

Les limites a la conclusion des délégations portant sur une pluralité de services publics

Des services publics présentant un lien entre eux 

La première limite consiste à exiger que les services publics objets de la DSP aient un lien suffisant entre eux, alors même qu’ils sont distincts. Pour apprécier ce lien, le juge fait en l’espèce jouer un faisceau d’indices :

• le fait, d’abord, que les services de transport urbain et de stationnement concourent, dans le cadre de l’article L. 5215-20 du CGCT, à l’organisation de la « mobilité urbaine » (alors même que le service de mise en fourrière, non concerné par cet article, ne paraît participer que très indirectement à cet objectif…) ;
• le souci, ensuite, d’assurer une coordination efficace entre les différents modes de transport et de stationnement ;
• la considération, enfin, qu’une partie significative des usagers soit identique.

La jurisprudence à venir devra toutefois préciser cette notion de « lien suffisant », afin de limiter le risque de restreindre excessivement l’accès des opérateurs spécialisés à ces DSP.

Le périmètre de la DSP ne saurait être excessif

Le principal risque de cette solution réside dans une possible méconnaissance des obligations générales de mise en concurrence. C’est pourquoi une délégation de service public portant sur plusieurs services distincts ne pourrait avoir un périmètre manifestement excessif. Il s’agit là de la deuxième limite.

Dans l’objectif d’assurer à l’ensemble des opérateurs économiques un accès effectif aux conventions de délégation de service public et aux concessions, le juge administratif devra donc s’attacher à contrôle le lien existant entre les services, mais aussi le fait que l’adjonction desdits services n‘aboutisse pas à la définition d’un périmètre excessif qui, par lui-même, méconnaitrait les principes essentiels du droit de la commande publique.