Proposer au public la souscription de titres de sociétés (actions, obligations…) est un excellent moyen de lever des capitaux. Dans la mesure où elle s’accompagne d’une communication suffisamment précise à l’égard des souscripteurs potentiels, cette pratique constitue une offre publique de titres financiers, selon la définition qu’en donne le règlement UE « Prospectus » du 14 juin 2017.

Mais l’offre publique de titres financiers fait l’objet d’une réglementation éparse et complexe, qui se superpose aux règles classiques du droit des sociétés, assortie de lourdes sanctions, dont on trouvera ci-après une synthèse.

¹ Le placement de titres (art. L. 321-1 du Code monétaire et financier) est un service financier réglementé consistant à rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur. Il ne peut être exercé que par un prestataire de services d’investissement (PSI) agréé par l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR).

NB : un conseiller en investissement financier n’a pas qualité pour exercer personnellement une activité de placement de titres. Il peut en revanche avoir une activité de conseil en haut de bilan (activité connexe non réglementée), ou intervenir comme apporteur d’affaires d’un PSI.

² Le démarchage (art. L. 341-1 du CMF) est défini comme toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou morale déterminée en vue d’obtenir (entre autres) la réalisation d’une opération sur un instrument financier (par exemple, acquisition ou souscription). L’activité de démarcheur financier est réglementée (carte de démarcheur, information des clients…).

³ Les investisseurs qualifiés (annexe II directive MIF II 2014/65) sont les Etats, les organismes publics, certains organismes financiers et grandes entreprises. Néanmoins, des particuliers peuvent, à leur demande, être considérés comme investisseurs qualifiés à condition de respecter certains critères, dont le PSI doit veiller au respect, tenant :

•Au nombre de transactions récentes sur instruments financiers,

•A la valeur du portefeuille d’instruments, A la connaissance du secteur concerné.

Les risques

– Une offre publique irrégulière est sanctionnée par la nullité des contrats conclus ou des titres émis (art. L. 411-1 CMF).

– L’Autorité des marchés financiers peut réaliser des contrôles et des enquêtes.

La commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers peut infliger des sanctions administratives en cas de manquement à ses règlements (notamment des sanctions pécuniaires pouvant aller jusqu’à cent millions d’euros).

– Enfin, des sanctions pénales peuvent être encourues : escroquerie, manquement aux règles sur le démarchage financier etc.

FIA : la zone grise

Constitue un fonds d’investis-sement alternatif (FIA) toute entité, hors OPCVM qui « lève des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement que ces FIA ou leurs sociétés de gestion définissent. » (art. L. 214-24 du CMF)

Cette qualification entraîne des obligations contraignantes (société de gestion, dépositaire financier, contrôle de l’AMF).

Il convient donc d’être particulièrement attentif aux  modalités de la levée de fonds et de fonctionnement de la société.

Compte tenu d’échanges nourris tant en commissions qu’en séances publiques, le gouvernement a fait le choix de mettre fin à tout débat en engageant sa responsabilité dans le cadre de la procédure dite « de l’article 49.3 ».
Tour d’horizon des principales mesures retenues intéressant les opérations immobilières.

Une stabilité législative bienvenue

Prorogation d’un an du dispositif Denormandie

S’il peut être déploré que cette prorogation ne soit encore que d’une année, l’échéance du dispositif Denormandie se voit repoussée aux investissements réalisés jusqu’au 31/12/2024 (art. 6 bis du PLF).

Rappelons que ce dispositif, par suite d’imprécisions d’éléments de sa définition, puis de la crise sanitaire, et enfin d’une date de fin toujours proche, n’a concrètement pas pu donner sa mesure jusqu’alors. Alors même qu’il s’agit d’un outil particulièrement adapté pour atteindre les objectifs qu’il poursuit de redynamisation des villes moyennes et de transition énergétique des immeubles existants, il a donc failli disparaître au motif qu’il ne « marchait pas » sans même analyser les raisons de cet échec afin d’y remédier utilement.

Prorogation d’un an de l’éligibilité Malraux au sein des secteurs PNRQAD et NPNRU

Les opérations de restauration immobilière réalisées dans ces secteurs peuvent, sous conditions, bénéficier du dispositif Malraux sous réserve notamment que les dépenses y afférentes soient acquittées au plus tard jusqu’au 31/12/2023.

C’est donc ce délai d’éligibilité des dépenses qui vient d’être prorogé d’un an, soit jusqu’au 31/12/2024 (art. 3 undecies du PLF). Comme pour le dispositif Denormandie, nous ne pouvons donc que déplorer cette prorogation seulement annuelle en ce qu’elle ne permet pas la visibilité nécessaire au bon déroulé de ces opérations, étant précisé qu’il aurait pu y être remédié de manière assez simple en substituant le critère de la date de la dépense par celui de la date d’obtention de l’autorisation d’urbanisme sous-jacente

Une pression accrue sur les locations meublées

Réforme du régime micro bénéficiant aux meublés de tourisme classés

Pouvant actuellement bénéficier d’un abattement forfaitaire de 71% applicable au chiffre d’affaires, sous réserve que ce dernier n’excède pas 188 700 €, ce régime jugé trop favorable se voit donc aligné sur celui bénéficiant à la location meublée classique : l’abattement est ainsi ramené au taux de droit commun de 50% et la limite de chiffre d’affaires à 77 700 € (art. 5 duodecies du PLF).

Notons que le taux de 71% serait malgré tout conservé pour les meublés de tourisme classés proposés dans des zones géographiques ne se caractérisant pas par un déséquilibre important entre l’offre et la demande de logements, d’une part, sous réserve que le chiffre d’affaires retiré par le contribuable de ses activités de location meublée n’excède pas 50 000 €, d’autre part.

Exclusion de la location meublée du périmètre d’application du dispositif Dutreil

Alors même que deux décisions récentes de la Cour de Cassation et du Conseil d’Etat ont pu laisser entrevoir une nouvelle possibilité d’éligibilité de l’activité de location meublée au dispositif Dutreil, ces espoirs se voient douchés par l’évolution contenue par le PLF qui, non seulement, exclut désormais expressément cette activité tout en précisant, de surcroît et pour éviter tout effet d’aubaine, que cette exclusion s’applique aux transmissions intervenues à compter du 17 octobre 2023 (art. 3 vicies du PLF).

A noter par ailleurs la précision apportée selon laquelle l’activité éligible de la société transmise ne doit pas être accomplie à titre exclusif dès lors qu’elle en constitue l’activité principale. Aussi, ces évolutions sont apportées « dans l’attente d’autres précisions qui pourraient centrer la mesure sur la transmission d’actifs professionnels ».

Autres évolutions notables prévues par le PLF

– Sans revenir sur la récente saga liée à la remise en cause de l’actuel régime d’assujettissement à la TVA des locations para-hôtelières (cf. notre précédent bulletin), un amendement gouvernemental (art. 10 ter du PLF) modifie le régime légal pour sécuriser les opérations en cours et à venir en instaurant une distinction entre les locations de courte durée (maintien du critère des 3 services sur 4 + ajout d’un nouveau critère lié à la durée du séjour ne devant pas excéder 30 nuitées renouvelables) et celles de longue durée (maintien du seul critère des 3 services sur 4).

– Un certain nombre de dispositifs d’exonération ou d’abattements exceptionnels sur les plus-values immobilières des particuliers en cas de cession de terrains à bâtir ou assimilés (notamment en cas de cessionnaire s’engageant à réaliser des logements sociaux ou intermédiaires) se voient prorogés et/ou aménagés (art. 3 sexies du PLF).

– Le bénéfice du taux d’IS de 19% en cas de cession, par une société soumise à cet impôt, de locaux à usage de bureaux, commercial ou industriel ou d’un terrain à bâtir dans certaines zones et destinés à être transformés en habitation ou à accueillir des constructions destinées à cet usage se voit limité, sauf exceptions, au 31/12/2026 (art. 5 octodecies du PLF).

– En matière d’IFI, les dettes à exclure pour le calcul de la valeur imposable de titres de société comprendront désormais celles contractées directement ou indirectement par la société et qui se rapportent à un actif non-imposable, mettant fin aux stratégies consistant à « charger » ces sociétés de dettes dont l’objet se rapportait notamment à des actifs mobiliers (art. 3 duovicies du PLF).

– En définitive les modalités de calcul des plus-values des LMNP ne se voient pas réformées, pour l’instant !

Le mode de rémunération des dirigeants, interrogation fréquente, est déterminant dans le choix de la forme sociale d’exercice d’une activité économique. De nombreux critères  sont susceptibles d’influencer la pression fiscale et sociale qui pèse sur les rémunérations : le montant, les arbitrages entre rémunération et dividendes, le statut du dirigeant ou encore la forme ou le régime fiscal adopté par la société. 

Prendre en compte les critères dans leur globalité permet d’éviter des « choix réflexes » parfois contre-productifs.

I. TNS ou assimilé salarié : les différents statuts sociaux du dirigeant

L’impact de la forme sociale de la société

La forme sociale d’exercice d’une activité entraine des conséquences sur le statut social du dirigeant d’entreprise :​

• Sont assimilés salariés, les présidents et DG de SAS, gérants minoritaires ou égalitaires de SARL, gérants non associés d’EURL, et les présidents de conseil d’administration, PDG, DG et présidents du conseil de surveillance de SA.​

Ces dirigeants cotisent au régime général de la Sécurité sociale.  ​

• Sont au contraire TNS, les gérants majoritaires de SARL, entrepreneurs individuels, associés gérants d’EURL et de SNC.​

Ces dirigeants cotisent à la Sécurité sociale des indépendants.​

​Le présent bulletin évoque principalement les gérants majoritaires de SARL et les présidents de SAS. 

TNS ou assimilé salarié : les implications

Alors que les cotisations sociales appliquées sur la rémunération d’un TNS sont de l’ordre de 21 à 45 %, elles vont de 38 à 70 % pour un assimilé salarié. A noter qu’en l’absence de rémunération (ce qui est souvent le cas pour les premiers exercices), le dirigeant assimilé salarié, contrairement au dirigeant TNS, ne paie aucune cotisation. ​

​Exemple : pour une rémunération annuelle nette de 12.000 €, une SAS doit débourser 20.498 € contre 17.266 € pour une SARL. ​

​Cette différence de coût s’explique par une différence de couverture sociale, plus complète pour les assimilés salariés, bien que des contrats d’assurance « à la carte » peuvent compléter la couverture des TNS, tout en permettant, pour certains, la déduction des versements effectués (cf. bulletin).​

​Pour ces raisons, sauf problèmes de santé particuliers, le statut TNS est souvent privilégié.

II. Dividendes ou rémunération : le choix du mode de rémunération du dirigeant

 L’imposition de la rémunération du dirigeant​

​Le dirigeant peut être rémunéré au titre de son mandat social : rémunération fixe et/ou proportionnelle, qui doit être fixée par les statuts ou par une décision collective des associés.​

​Dès lors que la société est à l’IS, la rémunération est imposée au barème progressif de l’IR dans la catégorie des traitements et salaires, après déduction d’un abattement pour frais professionnels, soit forfaitaire et égal à 10 % (plafonné), soit calculé sur les frais réels (sur justificatifs).​

​Cette imposition est identique peu importe le statut TNS ou assimilé salarié. La fiscalité de la rémunération de gérance dépendra donc du TMI du foyer fiscal du dirigeant.​

Outre une rémunération, le dirigeant peut percevoir des dividendes en cas de résultat bénéficiaire.​

NB : La situation des dirigeants et associés de SEL obéit à des règles propres.

Le coût des dividendes en SAS / SARL​

Le traitement des dividendes ne sera pas le même selon que le dirigeant a un statut TNS ou assimilé salarié.​

Ceux-ci sont imposés, par principe, au PFU au taux forfaitaire de 30 % (12,8 % au titre de l’IR + 17,2 % au titre des PS) et sur option expresse, au barème progressif de l’IR après déduction d’un abattement de 40 %. ​

Toutefois, pour les dirigeants TNS, la part des revenus distribués et des intérêts des CCA payés supérieure à 10 % du capital social, des primes d’émission et des CCA est soumise à cotisations sociales, et non plus aux PS.​

Il est donc couramment considéré que la constitution d’une SARL est plus coûteuse en cas de versement de dividendes (le taux de cotisations étant supérieur à celui des PS), ce qui motive parfois le recours aux SAS (cf. Colonne de droite pour les SEL).​

III. Faut-il vraiment adopter le « dividende à tout prix » en SAS ? 

Déconstruire les fausses bonnes idées …​

Pour les raisons de coût sus évoquées, les dirigeants ont tendance à choisir la SAS et à prioriser la perception de dividendes soumis au seul PFU, contrairement aux dividendes soumis à cotisations sociales en SARL. ​

Cette « fausse bonne idée » ne tient pas compte :​

1. de la possibilité de prise en charge, par la SARL, des cotisations TNS supportées par le gérant venant minorer le résultat imposable et donc l’IS (conditionnée au respect de certaines règles) ;​
2. de la dégressivité du barème SSI de 50 % à 21 % : plus les dividendes versés seront importants, plus le taux de cotisations sera faible ;
3. des cotisations génératrices de droits à la retraite, contrairement aux PS inclus dans le PFU. ​

… pour ne retenir que les bonnes !​

• le gain généré par le régime TNS compense largement les éventuelles pertes en prévoyance et retraite du régime assimilé salarié,​
• SAS et TNS ne sont pas nécessairement incompatibles : il est possible, dans certaines conditions, de se rémunérer via une holding SARL elle-même dirigeante de la SAS sans commettre un AAG,​
• un mix entre dividendes mesurés et rémunération TNS permet d’aboutir à une solution optimale, l’arbitrage dépendant du niveau de rémunération et de la situation du foyer fiscal,​
• il est en général a minima toujours favorable de se distribuer des dividendes à hauteur du résultat soumis au taux d’IS réduit de 15 %,​

De quoi redorer le blason de la SARL !

Quelques précisions​

1. Le cas des sociétés d’exercice libéral​

Contrairement aux dirigeants de SAS ou SA, ceux des SELAS ou SELAFA exerçant leurs fonctions techniques au sein de la société sont soumis aux cotisations sociales sur les dividendes qu’ils perçoivent (CSS, art. L.131-6).​

Cette situation pouvait motiver la détention de ces sociétés par une holding (SPFPL) permettant la remontée des dividendes sans cotisations en l’absence de distribution à l’associé.​

Néanmoins, un arrêt récent de la Cour de cassation remet en question ce schéma en jugeant que lorsque des bénéfices sont réalisés au sein d’une SEL, ils entrent dans l’assiette des cotisations sociales, y compris s’ils sont distribués à la SPFPL, car ils constituent le produit de l’activité professionnelle du travailleur indépendant (Cass. 19/10/2023, 21-20.366).

Le projet de loi de financement de la sécurité sociale devrait sans doute apporter une solution à cette problématique.​

2. La SAS à l’IR​

Les SAS nouvellement créées et ce, pendant 5 ans, peuvent opter pour leur imposition à l’IR.​

Le résultat de la société étant alors taxé entre les mains des associés à proportion de leurs droits sociaux, dans la catégorie d’imposition conforme à l’activité exercée, il est donc exempté de charges sociales (sauf CSG/CRDS). ​

Si ce gain financier n’est pas négligeable par rapport à une SAS à l’IS, cela signifie corrélativement que le dirigeant n’a pas de couverture sociale, sauf à prévoir une rémunération minimum.​

3. Des changements à venir ? ​

Le Haut Conseil du Financement de la Sécurité sociale a rendu une recommandation (n° 6)  en 2020 visant à étendre les dispositifs « anti-abus » relatifs à la distribution de dividendes applicables aux gérants TNS de SARL depuis 2013 à l’ensemble des dirigeants de sociétés.​

4. Application de la taxe PUMa​

L’absence de perception de revenus d’activité entraine l’assujettissement du dirigeant de SARL à la cotisation subsidiaire maladie (ou taxe PUMa) au taux de 8 %. ​

​Abréviations​

AAG : acte anormal de gestion​

AG : assemblée générale ​

CCA : compte courant d’associés​

IR/IS  : impôt sur le revenu / impôt sur les sociétés​

PFU : prélèvement forfaitaire unique​

SARL : société à responsabilité limitée​

SAS : société par actions simplifiée​

SEL : société d’exercice libéral​

SPFPL :  société de participations financières de professions libérales​

SSI : sécurité sociale des indépendants​

TMI : taux marginal d’imposition​

TNS : travailleur non salarié​

PS : prélèvements sociaux​