Le développement des installations de production d’énergies renouvelables pose régulièrement la question de la nécessité d’obtenir une dérogation à l’interdiction de destruction, de capture ou d’enlèvement, de perturbation intentionnelle des espèces protégées ainsi que de destruction, d’altération ou de dégradation de leurs habitats, visée à l’article L. 411-2, 4° du code de l’environnement. Son octroi est soumis à trois conditions parmi lesquelles figure la circonstance que le projet réponde à une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM). Entre le 30 octobre et le 24 novembre 2023, le ministère de la transition énergétique a ouvert à la consultation du public deux projets de décrets, dont la publication interviendra vraisemblablement début 2024, visant à identifier les installations de production d’énergies renouvelables (I.) ainsi que les installations de production hydroélectrique (II.) qui sont réputées répondre à une telle définition.

I. Le projet de décret relatif aux installations de production d’énergies renouvelables

Les seuils applicables aux installations de production d’électricité à partir d’énergie solaire

Le premier projet de décret dispose que les projets de production d’électricité à partir d’énergie solaire sont réputés répondre à une RIIPM lorsque deux conditions cumulatives sont remplies.

En premier lieu, la puissance de l’installation doit être supérieure au seuil fixé par le décret :

• en ce qui concerne une installation de production d’électricité d’origine photovoltaïque, la puissance prévisionnelle doit être supérieure ou égale à
2,5 MWc sur le territoire métropolitain et supérieure ou égale à 1 MWc dans les ZNI ;

• en ce qui concerne une installation de production d’énergie solaire thermique, la puissance prévisionnelle doit être supérieure ou égale à
2,5 MW sur le territoire métropolitain et supérieure ou égale à 1 MW dans les ZNI.

En deuxième lieu, la puissance totale du parc raccordée au territoire métropolitain continental ou au territoire de la ZNI considérée, à la date de demande de la dérogation, doit être inférieure à l’objectif maximal de puissance défini dans la PPE.

Les seuils applicables aux éoliennes terrestres et aux unités de méthanisation 

Le projet de décret détermine également les conditions cumulatives applicables aux éoliennes terrestres et aux unités de méthanisation.

Outre la condition relative à la non-atteinte des objectifs maximaux de puissance dans le territoire considéré, au titre de la PPE, pour chaque type d’installation et pour chaque type de territoire, les seuils applicables sont les suivants :

• la puissance prévisionnelle de l’installation de production d’électricité à partir de l’énergie mécanique du vent doit être supérieure ou égale à 9 MW sur le territoire métropolitain et supérieure ou égale à 7 MW dans les ZNI.

Compte tenu de leur puissance, les projets éoliens offshore bénéficieront de la présomption de RIIPM.

• la puissance annuelle prévisionnelle de l’installation de production de biogaz à l’issue un processus de méthanisation doit être supérieure ou égale à
12 GWh/PCS/an sur le territoire métropolitain et dans les ZNI.

II. Le projet de décret relatif aux installations de production hydroélectrique

Les seuils applicables aux installations de production hydroélectrique

A l’instar des installations visées ci-dessus, deux conditions cumulatives sont requises pour qu’un projet d’installation de production hydroélectrique soit réputé répondre à une RIIPM, à savoir :

• la puissance prévisionnelle de l’installation doit être supérieure à 3 MW pour une installation située sur le territoire métropolitain continental et supérieure à 1 MW pour les installations situées dans les ZNI ;

• la puissance totale du parc hydroélectrique raccordé au territoire métropolitain continental ou au territoire de la ZNI considérée doit être inférieure à l’objectif maximal de puissance défini dans la PPE.

Les installations exclues du bénéfice de la présomption de RIIPM

Ces seuils ne s’appliquent toutefois pas aux hydroliennes fluviales ni aux installations de production d’électricité à partir d’énergie osmotique, la PPE ne prévoyant pas d’objectifs spécifiques y afférents.

Ils ne s’appliquent pas davantage aux installations hydroélectriques situées sur les cours d’eau, parties de cours d’eau ou canaux sur lesquels aucune autorisation générant un nouvel obstacle à la continuité écologique ne peut être octroyée.

Ainsi, ces installations ne sont pas réputées répondre à une RIIPM. En pratique, il reviendra au pétitionnaire de justifier, dans sa demande de dérogation « espèces protégées », en quoi son installation répond à une RIIPM au regard de sa contribution à la lutte contre le réchauffement climatique et à la sécurité d’approvisionnement en énergie.

Quelques précisions

1. Le bénéfice de la présomption de RIIPM ne dispense pas les projets concernés de remplir les deux autres conditions cumulatives, non moins exigeantes, à savoir :

• l’absence de solution alternative satisfaisante ;

• le fait que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.

2. Les syndicats et associations de professionnels du secteur ont exprimé des réserves quant aux seuils fixés par les projets de décrets, au motif que ceux-ci excluent les plus petits projets du bénéfice de la RIIPM.

En effet, en instaurant des seuils au-delà desquels les projets sont présumés répondre à une RIIPM, les projets de décrets contraignent les développeurs des plus petits projets à démontrer qu’ils répondent à une telle condition. Or pour ces installations de puissances moins importantes, il peut s’avérer délicat d’établir leur intérêt pour la lutte contre le réchauffement climatique ou pour la sécurité d’approvisionnement.

A l’occasion de la consultation publique, le SER a demandé que (i) les projets bénéficient de la RIIPM, sans condition de puissance, tant que les objectifs définis dans la PPE ne sont pas atteints et que (ii) le seuil soit abaissé à 3 MW pour l’éolien terrestre.

Abréviations

PPE : programmation pluriannuelle de l’énergie fixée par décret

RIIPM : raison impérative d’intérêt public majeur

SER : syndicat des énergies renouvelables

ZNI : zones non-interconnectées (Corse, Guadeloupe, Guyane, Martinique, Mayotte, La Réunion, Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis et Futuna)

Les dispositions de l’article L. 411-2, 4° du code de l’environnement prévoient que l’autorité administrative compétente peut délivrer une dérogation à l’interdiction de destruction, de capture ou d’enlèvement, de perturbation intentionnelle des espèces protégées ainsi que de destruction, d’altération ou de dégradation de leurs habitats, dérogation que sollicitent, au besoin, les porteurs de projets. En amont, il apparaît nécessaire de réaliser une analyse en deux temps afin de déterminer si une demande de dérogation « espèces protégées » doit être sollicitée (I.) avant, le cas échéant, de vérifier si les trois conditions relatives à la délivrance d’une telle dérogation sont remplies (II.).

I. Les conditions présidant à l’obligation de solliciter une dérogation « espèces protégées »

Une obligation conditionnée par l’existence d’un risque suffisamment caractérisé

Dans son avis rendu le 9 décembre 2022 (CE, avis, Association Sud–Artois pour la protection de l’environnement et autres, n° 463563), le Conseil d’Etat a identifié les conditions permettant de déterminer si l’obtention d’une dérogation est nécessaire pour la réalisation d’un projet.

Le pétitionnaire doit ainsi obtenir une dérogation « espèces protégées » :

• lorsqu’au moins un des spécimens de l’espèce concernée est présent dans la zone du projet.

A ce stade, l’applicabilité du régime de protection ne dépend ni du nombre de spécimens, ni de l’état de conservation des espèces protégées ;

• lorsque le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est « suffisamment caractérisé ».

Une dérogation ne saurait être exigée lorsque les mesures d’évitement et de réduction proposées présentent des garanties d’effectivité telles qu’elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu’il n’apparaisse pas comme « suffisamment caractérisé ». Il ne saurait à cet égard être demandé qu’un « niveau négligeable » de risque soit atteint (CE, 6 décembre 2023, n° 466696).

Une approche casuistique de la notion de risque suffisamment caractérisé 

Le juge administratif apprécie in concreto les garanties d’effectivité des mesures proposées par le pétitionnaire.

Par exemple, un projet éolien présentant des impacts faibles à modérés n’engendre pas de risque suffisamment caractérisé de perte d’habitat et de mortalité par collision de l’avifaune protégée, compte tenu de l’efficacité des mesures d’évitement et de réduction proposées – travaux hors période de nidification, implantation parallèle à l’axe de migration et à plus de 200 m des étangs, entretien du sol et des couverts végétaux au pied des éoliennes (CAA Bordeaux, 4 mai 2023, n° 20BX04268).

A contrario, un risque suffisamment caractérisé a pu être retenu alors même que l’étude d’impact qualifiait de modéré à faible le risque de destruction des gîtes et d’habitats de chasse, et de faible à non significatif le risque de destruction de chiroptères.

Ici, malgré les mesures prévues par le pétitionnaire – suivi de chantier, limitation des destructions de haies et boisements, suppression de l’éclairage nocturne, gestion adaptée des abords des éoliennes, fermeture des interstices des nacelles, bridage –, il a été jugé qu’une demande de dérogation était nécessaire dès lors qu’une éolienne serait située à moins de 50 mètres des lisières (CAA Bordeaux, 16 mai 2023, n° 20BX01611).

 II. Les conditions strictes de délivrance de la dérogation « espèces protégées »

Tentative de standardisation du critère de la RIIPM

A supposer qu’une dérogation soit nécessaire, l’autorité compétente ne peut la délivrer que lorsque trois conditions distinctes et cumulatives sont réunies :

• il n’existe pas de solution alternative satisfaisante ;

• la dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations d’espèces dans leur aire de répartition naturelle.

• le projet répond, par sa nature et compte tenu de ses intérêts économiques et sociaux, à une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM).

A ce titre, l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie (créé par l’art. 19 de la loi APER) dispose que les projets d’installations de production d’énergies renouvelables sont réputés répondre à une RIIPM, dès lors qu’ils satisfont à des conditions définies par décret en Conseil d’Etat. Deux projets de décrets fixent les conditions pour bénéficier d’une telle présomption (cf. Bulletin relatif aux projets de décrets instaurant une présomption de RIIMP).

L’appréciation jurisprudentielle des autres critères

S’agissant, en particulier, de l’absence de solution alternative, le pétitionnaire doit démontrer qu’elle est avérée à l’intérieur du département voire à un niveau régional, compte tenu des différentes contraintes – militaires, paysagères, zonages naturels, éloignement des habitats, zone forestière, aviation civile (CAA Bordeaux, 17 novembre 2020, n° 19BX02284).

Quant à l’appréciation de la condition relative au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle, elle s’effectue en deux temps :

• dans un premier temps, l’autorité compétente est tenue de déterminer l’état de conservation des populations et espèces concernées ;

• dans un deuxième temps, elle détermine les impacts géographiques et démographiques que les dérogations envisagées sont susceptibles de produire sur celui-ci (CE, 28 déc. 2022, Fédération pour les espaces naturels et l’environnement des Pyrénées-Orientales et autre, n° 449658).

Quelques précisions

Dans l’hypothèse où le juge administratif estime qu’elle aurait dû être sollicitée, l’absence de dérogation « espèce protégées » n’emporte pas l’annulation sèche de l’autorisation environnementale, qui peut être régularisée conformément aux dispositions de l’article L. 181-18 du code de l’environnement.

Une telle régularisation n’est possible qu’après que le juge a constaté que les autres moyens ne sont pas fondés.

Le cas échéant, afin de régulariser le vice tiré de l’absence de dérogation « espèces protégées », le juge invite les parties à présenter leurs observations et ordonne au pétitionnaire, dans un délai qu’il fixe, de lui notifier une autorisation modificative comprenant ladite dérogation (CE, 20 juillet 2023, Sté Engie Green Tilly, n° 466162).

Abréviations

CAA : cour administrative d’appel

Loi APER : loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables

PPE : programmation pluriannuelle de l’énergie fixée par décret

RIIPM : raison impérative d’intérêt public majeur

ZNI : zones non-interconnectées (Corse, Guadeloupe, Guyane, Martinique, Mayotte, La Réunion, Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis et Futuna)

Comme lors de notre précédent bulletin, nous vous proposons un tour d’horizon des principales mesures retenues intéressant les opérations immobilières alors que le projet de loi de finances pour 2024 a fait l’objet de modifications substantielles au Sénat que le gouvernement n’a majoritairement pas reprises dans le texte sur lequel il a plusieurs fois engagé sa responsabilité avant d’être définitivement adopté.

Les principaux points à retenir

Des prorogations confirmées intéressant les dispositifs Denormandie et Malraux

Initialement prorogé d’un an jusqu’au 31/12/2024, le dispositif Denormandie se voit désormais prorogé jusqu’au 31/12/2026 ce qui, gageons-le, permettra aux opérations éligibles le temps nécessaire pour pouvoir enfin être envisagées sereinement (art. 6 bis du PLF).

A noter par ailleurs l’introduction d’une petite correction rédactionnelle laissant à penser qu’une ou plusieurs nouvelles SCPI Denormandie sont vraisemblablement en cours de préparation.

La prorogation d’un an de l’éligibilité du dispositif Malraux au sein des secteurs PNRQAD et NPNRU est, quant à elle, maintenue sans modification (art. 3 undecies du PLF).

Une réforme maintenue de la TVA para-hôtelière

Il résultait en substance d’un amendement adopté au Sénat l’abandon de la notion des services et une soumission à la TVA des seules locations meublées de courte durée avec un seuil de franchise spécifique de chiffre d’affaires de 15 000 €.

Au motif notamment que cet assujettissement aurait eu pour conséquence d’ouvrir un droit corrélatif à déduction pour les loueurs concernés, le gouvernement a repris sa mouture initiale prévoyant une soumission à la TVA distinguant les locations de courte durée (maintien du critère des 3 services sur 4 + ajout d’un nouveau critère lié à la durée du séjour ne devant pas excéder 30 nuitées renouvelables) de celles de longue durée (maintien du seul critère des 3 services sur 4) (art. 10 ter du PLF).

Lorsque le gouvernement confond vitesse et précipitation

Une réforme des modalités d’imposition des locations meublées de courte durée

Alors que la mouture issue de l’Assemblée Nationale alignait les locations de meublés touristiques sur les locations meublées de droit commun (abattement de 50% au lieu de 71% si CA ≤ 77 700 € au lieu de 188 700 €), avec une bonification de 21% de l’abattement pour les seuls meublés de tourisme classés en zone rurale, le Sénat est allé plus loin en alignant ce régime sur celui du micro-foncier (abattement de 30% et CA ≤ 15 000 €)  avec le maintien du principe de bonification de 21% de l’abattement pour les seuls meublés de tourisme classés en zone rurale (art. 5 duodecies du PLF).

A noter que les modifications en résultant aboutissent à une rédaction quelque peu hasardeuse de l’article 50-0 du CGI, mais l’exposé des motifs des amendements correspondants permet de comprendre la fameuse « volonté du législateur ».

Une réforme maintenue par erreur… et inefficiente ?

Alors que le recours au « 49.3 » aurait pu et dû permettre de revenir sur cette évolution contre laquelle il avait exprimé un avis défavorable, le gouvernement a reconnu l’avoir conservée « par erreur ». Une source gouvernementale a ainsi reconnu que cet article « sera modifié à l’occasion d’un prochain vecteur législatif au plus tard dans le budget 2025 », et que « la disposition n’a pas vocation à s’appliquer dans l’intervalle ». Précisions qu’il s’agit en effet d’une possibilité offerte par la technique dite de la « petite rétroactivité » fiscale, mais qui nécessitera un nouveau vote dans le cadre d’une loi de finances courant 2024.

Le véritable effet de levier fiscal de la location meublée résidant toutefois moins dans le régime micro (en toutes hypothèses réservé aux « petits » loueurs) que dans le régime réel, pour sa part inchangé, cette réforme est donc vouée quoi qu’il arrive à un impact marginal.

Autres évolutions notables retenues par le texte définitif

– Exclusion de la location meublée du périmètre du dispositif Dutreil (art. 3 vicies du PLF)

– Après certains ajustements : un certain nombre de dispositifs d’exonération ou d’abattements exceptionnels sur les plus-values immobilières des particuliers en cas de cession de terrains à bâtir ou assimilés (notamment en cas de cessionnaire s’engageant à réaliser des logements sociaux ou intermédiaires) se voit prorogé et/ou aménagé (art. 3 sexies du PLF)

– Après certains ajustements : Le bénéfice du taux d’IS de 19% en cas de cession, par une société soumise à cet impôt, de locaux à usage de bureaux, commercial ou industriel ou d’un terrain à bâtir dans certaines zones et destinés à être transformés en habitation ou à accueillir des constructions destinées à cet usage, est étendu aux opérations mixtes sous conditions et se voit limité, sauf exceptions, au 31/12/2026 (art. 5 octodecies du PLF)

– Après un ajustement technique : En matière d’IFI, les dettes à exclure pour le calcul de la valeur imposable de titres de société comprendront désormais celles contractées directement ou indirectement par la société et qui se rapportent à un actif non-imposable, mettant fin aux stratégies consistant à « charger » ces sociétés de dettes dont l’objet se rapportait notamment à des actifs mobiliers (art. 3 duovicies du PLF)

Par une décision n° 448905 du 1^er décembre 2023, Commune de Gorbio, publiée au Recueil, le Conseil d’Etat officialise la pratique de la « substitution de pièces » en cours d’instruction d’une autorisation d’urbanisme, tout en apportant de précieuses précisions quant à l’incidence d’une telle faculté sur le délai d’instruction de la demande initiale.

I. La pratique de la substitution de pièces en cours d’instruction enfin officialisée par le CE

Principe : absence d’incidence sur le délai d’instruction initial

Comme le rappelle le Conseil l’Etat, le code de l’urbanisme ne prévoit pas expressément que les pétitionnaires puissent spontanément déposer des pièces ou informations complémentaires, en cours d’instruction, après le délai de trois mois imparti pour procéder au dépôt des pièces complémentaires exigées par l’administration.

Une telle faculté était néanmoins de longue date admise par la pratique et la jurisprudence administrative. Il avait en effet déjà été jugé que la modification mineure du projet en cours d’instruction ne donnait pas lieu au déclenchement d’un nouveau délai d’instruction (cf. par ex : TA de Paris, 7 octobre 2010, n° 0814892,  et CAA de Versailles, 28 janvier 2022, n° 20VE01270).

Si le Conseil d’Etat ne fait que confirmer la position de divers juges du fond, cette décision a le mérite de clarifier le cadre juridique applicable en pareille hypothèse ; et de réaffirmer le droit des pétitionnaires de faire évoluer leur projet en cours d’instruction en produisant spontanément de nouvelles pièces, sans suspendre ni proroger le délai d’instruction initial.

Exception: naissance d’un nouveau délai d’instruction

La Haute juridiction pose ensuite les critères permettant de déterminer le point de bascule entre la substitution de pièces et la modification du projet devant s’analyser comme une nouvelle demande de nature à faire naître un nouveau délai d’instruction.

Ainsi, il revient à l’administration d’analyser l’objet des modifications, leur importance et la date à laquelle elles sont présentées afin de déterminer si elle est en mesure de mener à bien l’examen de la demande dans le délai initial, ou si le délai doit être « réinitialisé ».

De la même manière, un bouleversement de la nature du projet s’analysera, semble-t-il, comme une demande nouvelle justifiant un nouveau délai d’instruction.

Les juges du Palais-Royal précisent enfin que, dans une telle hypothèse, l’administration doit informer le pétitionnaire par tout moyen, et impérativement avant le terme du délai d’instruction initialement indiqué, qu’un nouveau délai lui est opposé².

II. Substitution de pièces et chausse-trappes… Vigilance au moment du dépôt des pièces !

Mieux vaut ne pas subir

En officialisant la pratique de la substitution de pièces, le juge administratif responsabilise les porteurs de projet qui devront procéder à une analyse fine de la nature des pièces à déposer, de la temporalité du dépôt (en évitant d’utiliser la substitution de pièce postérieurement aux avis rendus par les services, notamment le SDIS) mais également des rapports entretenus avec la collectivité et de la charge de travail du service urbanisme concerné.

Sans de telles précautions, les pétitionnaires s’exposeront au risque de se voir opposer un nouveau délai d’instruction susceptible, le cas échéant, de retarder l’exécution du projet avec les incidences qui en découlent (perte des droits sur le terrain en cas de promesse unilatérale de vente conclue sous condition suspensive d’obtention d’un PC notamment), voire de sortir du bénéfice de l’effet protecteur d’un certificat d’urbanisme.

Des réinitialisations de délai difficilement contestables

Le Conseil d’Etat laisse aux services instructeurs la compétence pour apprécier l’objet, l’importance ou la date des pièces substituées qui relèveraient d’une nouvelle demande.

Les faits de l’espèce n’ont cependant pas amené le Conseil d’Etat à préciser si le courrier du service instructeur notifiant le nouveau délai d’instruction – à la suite d’une substitution de pièce – est un acte faisant grief susceptible d’un recours pour excès de pouvoir.

La jurisprudence récente du Conseil d’Etat en matière de courrier de prolongation d’instruction (non conforme au code de l’urbanisme) précise cependant qu’ils sont insusceptibles de recours (cf. CE, 24 octobre 2023, n°462511: une lettre majorant le délai d’instruction d’une demande d’autorisation d’urbanisme n’est pas une décision faisant grief susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir). Tout laisse à penser qu’il en sera de même pour les courriers de notification d’un nouveau délai légal d’instruction, lesquels pourront être, même entachés d’illégalité, particulièrement difficiles à contester.

²Bien que cela ne soit pas expressément précisé par le CE, le nouveau délai d’instruction notifié par l’administration, au motif que les pièces substituées s’analysent comme une nouvelle demande, devrait être l’un des délais légaux prévus par le code d’urbanisme (art. R. 423-23 c. urb. et suiv.).

Pour rappel, le CE a récemment (cf. CE, 24 octobre 2023, n°462511, Rec. Leb.) étendu sa jurisprudence  « Commune de Saint Herblain » (CE, 9 décembre 2022, n° 454521, Rec. Leb.) aux majorations de délais d’instruction. Ainsi, une modification du délai d’instruction, bien que notifiée dans le délai d’un mois prévu à l’article R. 423-18 du code de l’urbanisme, qui ne serait pas motivée par l’une des hypothèses de majoration prévues aux articles R. 423-24 à R. 423-33 du même code, n’a pas pour effet de modifier le délai d’instruction de droit commun à l’issue duquel naît un permis tacite ou une décision de non-opposition à déclaration préalable et ne fait pas obstacle, par voie de conséquence, à l’obtention tacite d’une telle autorisation.

Point de vigilance: Le nouveau délai d’instruction n’est opposable que s’il est notifié dans le mois suivant la réception des pièces substitués : « 3. Si la production spontanée de pièces par le pétitionnaire, notamment lorsqu’elles modifient substantiellement la consistance du projet, peut faire obstacle à la naissance d’un permis tacite à l’issue du délai d’instruction, il incombe néanmoins dans cette hypothèse à l’administration, sauf circonstances très particulières, telle la reconnaissance expresse de l’existence d’un nouveau délai d’instruction par le pétitionnaire lui-même, d’informer ce dernier du nouveau délai d’instruction dans un délai d’un mois à compter de la réception des pièces complémentaires » (cf. TA Montreuil, 11 mars 2020, n° 1901122)

Proposer au public la souscription de titres de sociétés (actions, obligations…) est un excellent moyen de lever des capitaux. Dans la mesure où elle s’accompagne d’une communication suffisamment précise à l’égard des souscripteurs potentiels, cette pratique constitue une offre publique de titres financiers, selon la définition qu’en donne le règlement UE « Prospectus » du 14 juin 2017.

Mais l’offre publique de titres financiers fait l’objet d’une réglementation éparse et complexe, qui se superpose aux règles classiques du droit des sociétés, assortie de lourdes sanctions, dont on trouvera ci-après une synthèse.

¹ Le placement de titres (art. L. 321-1 du Code monétaire et financier) est un service financier réglementé consistant à rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur. Il ne peut être exercé que par un prestataire de services d’investissement (PSI) agréé par l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR).

NB : un conseiller en investissement financier n’a pas qualité pour exercer personnellement une activité de placement de titres. Il peut en revanche avoir une activité de conseil en haut de bilan (activité connexe non réglementée), ou intervenir comme apporteur d’affaires d’un PSI.

² Le démarchage (art. L. 341-1 du CMF) est défini comme toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou morale déterminée en vue d’obtenir (entre autres) la réalisation d’une opération sur un instrument financier (par exemple, acquisition ou souscription). L’activité de démarcheur financier est réglementée (carte de démarcheur, information des clients…).

³ Les investisseurs qualifiés (annexe II directive MIF II 2014/65) sont les Etats, les organismes publics, certains organismes financiers et grandes entreprises. Néanmoins, des particuliers peuvent, à leur demande, être considérés comme investisseurs qualifiés à condition de respecter certains critères, dont le PSI doit veiller au respect, tenant :

•Au nombre de transactions récentes sur instruments financiers,

•A la valeur du portefeuille d’instruments, A la connaissance du secteur concerné.

Les risques

– Une offre publique irrégulière est sanctionnée par la nullité des contrats conclus ou des titres émis (art. L. 411-1 CMF).

– L’Autorité des marchés financiers peut réaliser des contrôles et des enquêtes.

La commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers peut infliger des sanctions administratives en cas de manquement à ses règlements (notamment des sanctions pécuniaires pouvant aller jusqu’à cent millions d’euros).

– Enfin, des sanctions pénales peuvent être encourues : escroquerie, manquement aux règles sur le démarchage financier etc.

FIA : la zone grise

Constitue un fonds d’investis-sement alternatif (FIA) toute entité, hors OPCVM qui « lève des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement que ces FIA ou leurs sociétés de gestion définissent. » (art. L. 214-24 du CMF)

Cette qualification entraîne des obligations contraignantes (société de gestion, dépositaire financier, contrôle de l’AMF).

Il convient donc d’être particulièrement attentif aux  modalités de la levée de fonds et de fonctionnement de la société.

Compte tenu d’échanges nourris tant en commissions qu’en séances publiques, le gouvernement a fait le choix de mettre fin à tout débat en engageant sa responsabilité dans le cadre de la procédure dite « de l’article 49.3 ».
Tour d’horizon des principales mesures retenues intéressant les opérations immobilières.

Une stabilité législative bienvenue

Prorogation d’un an du dispositif Denormandie

S’il peut être déploré que cette prorogation ne soit encore que d’une année, l’échéance du dispositif Denormandie se voit repoussée aux investissements réalisés jusqu’au 31/12/2024 (art. 6 bis du PLF).

Rappelons que ce dispositif, par suite d’imprécisions d’éléments de sa définition, puis de la crise sanitaire, et enfin d’une date de fin toujours proche, n’a concrètement pas pu donner sa mesure jusqu’alors. Alors même qu’il s’agit d’un outil particulièrement adapté pour atteindre les objectifs qu’il poursuit de redynamisation des villes moyennes et de transition énergétique des immeubles existants, il a donc failli disparaître au motif qu’il ne « marchait pas » sans même analyser les raisons de cet échec afin d’y remédier utilement.

Prorogation d’un an de l’éligibilité Malraux au sein des secteurs PNRQAD et NPNRU

Les opérations de restauration immobilière réalisées dans ces secteurs peuvent, sous conditions, bénéficier du dispositif Malraux sous réserve notamment que les dépenses y afférentes soient acquittées au plus tard jusqu’au 31/12/2023.

C’est donc ce délai d’éligibilité des dépenses qui vient d’être prorogé d’un an, soit jusqu’au 31/12/2024 (art. 3 undecies du PLF). Comme pour le dispositif Denormandie, nous ne pouvons donc que déplorer cette prorogation seulement annuelle en ce qu’elle ne permet pas la visibilité nécessaire au bon déroulé de ces opérations, étant précisé qu’il aurait pu y être remédié de manière assez simple en substituant le critère de la date de la dépense par celui de la date d’obtention de l’autorisation d’urbanisme sous-jacente

Une pression accrue sur les locations meublées

Réforme du régime micro bénéficiant aux meublés de tourisme classés

Pouvant actuellement bénéficier d’un abattement forfaitaire de 71% applicable au chiffre d’affaires, sous réserve que ce dernier n’excède pas 188 700 €, ce régime jugé trop favorable se voit donc aligné sur celui bénéficiant à la location meublée classique : l’abattement est ainsi ramené au taux de droit commun de 50% et la limite de chiffre d’affaires à 77 700 € (art. 5 duodecies du PLF).

Notons que le taux de 71% serait malgré tout conservé pour les meublés de tourisme classés proposés dans des zones géographiques ne se caractérisant pas par un déséquilibre important entre l’offre et la demande de logements, d’une part, sous réserve que le chiffre d’affaires retiré par le contribuable de ses activités de location meublée n’excède pas 50 000 €, d’autre part.

Exclusion de la location meublée du périmètre d’application du dispositif Dutreil

Alors même que deux décisions récentes de la Cour de Cassation et du Conseil d’Etat ont pu laisser entrevoir une nouvelle possibilité d’éligibilité de l’activité de location meublée au dispositif Dutreil, ces espoirs se voient douchés par l’évolution contenue par le PLF qui, non seulement, exclut désormais expressément cette activité tout en précisant, de surcroît et pour éviter tout effet d’aubaine, que cette exclusion s’applique aux transmissions intervenues à compter du 17 octobre 2023 (art. 3 vicies du PLF).

A noter par ailleurs la précision apportée selon laquelle l’activité éligible de la société transmise ne doit pas être accomplie à titre exclusif dès lors qu’elle en constitue l’activité principale. Aussi, ces évolutions sont apportées « dans l’attente d’autres précisions qui pourraient centrer la mesure sur la transmission d’actifs professionnels ».

Autres évolutions notables prévues par le PLF

– Sans revenir sur la récente saga liée à la remise en cause de l’actuel régime d’assujettissement à la TVA des locations para-hôtelières (cf. notre précédent bulletin), un amendement gouvernemental (art. 10 ter du PLF) modifie le régime légal pour sécuriser les opérations en cours et à venir en instaurant une distinction entre les locations de courte durée (maintien du critère des 3 services sur 4 + ajout d’un nouveau critère lié à la durée du séjour ne devant pas excéder 30 nuitées renouvelables) et celles de longue durée (maintien du seul critère des 3 services sur 4).

– Un certain nombre de dispositifs d’exonération ou d’abattements exceptionnels sur les plus-values immobilières des particuliers en cas de cession de terrains à bâtir ou assimilés (notamment en cas de cessionnaire s’engageant à réaliser des logements sociaux ou intermédiaires) se voient prorogés et/ou aménagés (art. 3 sexies du PLF).

– Le bénéfice du taux d’IS de 19% en cas de cession, par une société soumise à cet impôt, de locaux à usage de bureaux, commercial ou industriel ou d’un terrain à bâtir dans certaines zones et destinés à être transformés en habitation ou à accueillir des constructions destinées à cet usage se voit limité, sauf exceptions, au 31/12/2026 (art. 5 octodecies du PLF).

– En matière d’IFI, les dettes à exclure pour le calcul de la valeur imposable de titres de société comprendront désormais celles contractées directement ou indirectement par la société et qui se rapportent à un actif non-imposable, mettant fin aux stratégies consistant à « charger » ces sociétés de dettes dont l’objet se rapportait notamment à des actifs mobiliers (art. 3 duovicies du PLF).

– En définitive les modalités de calcul des plus-values des LMNP ne se voient pas réformées, pour l’instant !

Le mode de rémunération des dirigeants, interrogation fréquente, est déterminant dans le choix de la forme sociale d’exercice d’une activité économique. De nombreux critères  sont susceptibles d’influencer la pression fiscale et sociale qui pèse sur les rémunérations : le montant, les arbitrages entre rémunération et dividendes, le statut du dirigeant ou encore la forme ou le régime fiscal adopté par la société. 

Prendre en compte les critères dans leur globalité permet d’éviter des « choix réflexes » parfois contre-productifs.

I. TNS ou assimilé salarié : les différents statuts sociaux du dirigeant

L’impact de la forme sociale de la société

La forme sociale d’exercice d’une activité entraine des conséquences sur le statut social du dirigeant d’entreprise :​

• Sont assimilés salariés, les présidents et DG de SAS, gérants minoritaires ou égalitaires de SARL, gérants non associés d’EURL, et les présidents de conseil d’administration, PDG, DG et présidents du conseil de surveillance de SA.​

Ces dirigeants cotisent au régime général de la Sécurité sociale.  ​

• Sont au contraire TNS, les gérants majoritaires de SARL, entrepreneurs individuels, associés gérants d’EURL et de SNC.​

Ces dirigeants cotisent à la Sécurité sociale des indépendants.​

​Le présent bulletin évoque principalement les gérants majoritaires de SARL et les présidents de SAS. 

TNS ou assimilé salarié : les implications

Alors que les cotisations sociales appliquées sur la rémunération d’un TNS sont de l’ordre de 21 à 45 %, elles vont de 38 à 70 % pour un assimilé salarié. A noter qu’en l’absence de rémunération (ce qui est souvent le cas pour les premiers exercices), le dirigeant assimilé salarié, contrairement au dirigeant TNS, ne paie aucune cotisation. ​

​Exemple : pour une rémunération annuelle nette de 12.000 €, une SAS doit débourser 20.498 € contre 17.266 € pour une SARL. ​

​Cette différence de coût s’explique par une différence de couverture sociale, plus complète pour les assimilés salariés, bien que des contrats d’assurance « à la carte » peuvent compléter la couverture des TNS, tout en permettant, pour certains, la déduction des versements effectués (cf. bulletin).​

​Pour ces raisons, sauf problèmes de santé particuliers, le statut TNS est souvent privilégié.

II. Dividendes ou rémunération : le choix du mode de rémunération du dirigeant

 L’imposition de la rémunération du dirigeant​

​Le dirigeant peut être rémunéré au titre de son mandat social : rémunération fixe et/ou proportionnelle, qui doit être fixée par les statuts ou par une décision collective des associés.​

​Dès lors que la société est à l’IS, la rémunération est imposée au barème progressif de l’IR dans la catégorie des traitements et salaires, après déduction d’un abattement pour frais professionnels, soit forfaitaire et égal à 10 % (plafonné), soit calculé sur les frais réels (sur justificatifs).​

​Cette imposition est identique peu importe le statut TNS ou assimilé salarié. La fiscalité de la rémunération de gérance dépendra donc du TMI du foyer fiscal du dirigeant.​

Outre une rémunération, le dirigeant peut percevoir des dividendes en cas de résultat bénéficiaire.​

NB : La situation des dirigeants et associés de SEL obéit à des règles propres.

Le coût des dividendes en SAS / SARL​

Le traitement des dividendes ne sera pas le même selon que le dirigeant a un statut TNS ou assimilé salarié.​

Ceux-ci sont imposés, par principe, au PFU au taux forfaitaire de 30 % (12,8 % au titre de l’IR + 17,2 % au titre des PS) et sur option expresse, au barème progressif de l’IR après déduction d’un abattement de 40 %. ​

Toutefois, pour les dirigeants TNS, la part des revenus distribués et des intérêts des CCA payés supérieure à 10 % du capital social, des primes d’émission et des CCA est soumise à cotisations sociales, et non plus aux PS.​

Il est donc couramment considéré que la constitution d’une SARL est plus coûteuse en cas de versement de dividendes (le taux de cotisations étant supérieur à celui des PS), ce qui motive parfois le recours aux SAS (cf. Colonne de droite pour les SEL).​

III. Faut-il vraiment adopter le « dividende à tout prix » en SAS ? 

Déconstruire les fausses bonnes idées …​

Pour les raisons de coût sus évoquées, les dirigeants ont tendance à choisir la SAS et à prioriser la perception de dividendes soumis au seul PFU, contrairement aux dividendes soumis à cotisations sociales en SARL. ​

Cette « fausse bonne idée » ne tient pas compte :​

1. de la possibilité de prise en charge, par la SARL, des cotisations TNS supportées par le gérant venant minorer le résultat imposable et donc l’IS (conditionnée au respect de certaines règles) ;​
2. de la dégressivité du barème SSI de 50 % à 21 % : plus les dividendes versés seront importants, plus le taux de cotisations sera faible ;
3. des cotisations génératrices de droits à la retraite, contrairement aux PS inclus dans le PFU. ​

… pour ne retenir que les bonnes !​

• le gain généré par le régime TNS compense largement les éventuelles pertes en prévoyance et retraite du régime assimilé salarié,​
• SAS et TNS ne sont pas nécessairement incompatibles : il est possible, dans certaines conditions, de se rémunérer via une holding SARL elle-même dirigeante de la SAS sans commettre un AAG,​
• un mix entre dividendes mesurés et rémunération TNS permet d’aboutir à une solution optimale, l’arbitrage dépendant du niveau de rémunération et de la situation du foyer fiscal,​
• il est en général a minima toujours favorable de se distribuer des dividendes à hauteur du résultat soumis au taux d’IS réduit de 15 %,​

De quoi redorer le blason de la SARL !

Quelques précisions​

1. Le cas des sociétés d’exercice libéral​

Contrairement aux dirigeants de SAS ou SA, ceux des SELAS ou SELAFA exerçant leurs fonctions techniques au sein de la société sont soumis aux cotisations sociales sur les dividendes qu’ils perçoivent (CSS, art. L.131-6).​

Cette situation pouvait motiver la détention de ces sociétés par une holding (SPFPL) permettant la remontée des dividendes sans cotisations en l’absence de distribution à l’associé.​

Néanmoins, un arrêt récent de la Cour de cassation remet en question ce schéma en jugeant que lorsque des bénéfices sont réalisés au sein d’une SEL, ils entrent dans l’assiette des cotisations sociales, y compris s’ils sont distribués à la SPFPL, car ils constituent le produit de l’activité professionnelle du travailleur indépendant (Cass. 19/10/2023, 21-20.366).

Le projet de loi de financement de la sécurité sociale devrait sans doute apporter une solution à cette problématique.​

2. La SAS à l’IR​

Les SAS nouvellement créées et ce, pendant 5 ans, peuvent opter pour leur imposition à l’IR.​

Le résultat de la société étant alors taxé entre les mains des associés à proportion de leurs droits sociaux, dans la catégorie d’imposition conforme à l’activité exercée, il est donc exempté de charges sociales (sauf CSG/CRDS). ​

Si ce gain financier n’est pas négligeable par rapport à une SAS à l’IS, cela signifie corrélativement que le dirigeant n’a pas de couverture sociale, sauf à prévoir une rémunération minimum.​

3. Des changements à venir ? ​

Le Haut Conseil du Financement de la Sécurité sociale a rendu une recommandation (n° 6)  en 2020 visant à étendre les dispositifs « anti-abus » relatifs à la distribution de dividendes applicables aux gérants TNS de SARL depuis 2013 à l’ensemble des dirigeants de sociétés.​

4. Application de la taxe PUMa​

L’absence de perception de revenus d’activité entraine l’assujettissement du dirigeant de SARL à la cotisation subsidiaire maladie (ou taxe PUMa) au taux de 8 %. ​

​Abréviations​

AAG : acte anormal de gestion​

AG : assemblée générale ​

CCA : compte courant d’associés​

IR/IS  : impôt sur le revenu / impôt sur les sociétés​

PFU : prélèvement forfaitaire unique​

SARL : société à responsabilité limitée​

SAS : société par actions simplifiée​

SEL : société d’exercice libéral​

SPFPL :  société de participations financières de professions libérales​

SSI : sécurité sociale des indépendants​

TMI : taux marginal d’imposition​

TNS : travailleur non salarié​

PS : prélèvements sociaux​

Comme nous l’avons évoqué dans notre précédent bulletin, le contrat de concession-revitalisation, visé à l’article L. 300-9 du Code de l’urbanisme, permet, dans le cadre d’une Opération de Revitalisation du Territoire, de mettre en application une politique de redynamisation commerciale du centre-ville.

Si cet outil juridique offre lui-même une certaine latitude quant à la définition de la concession, ses conditions financières et ses modalités de fonctionnement, et permet à l’autorité concédante d’exercer un contrôle sur l’activité du concessionnaire, la collectivité pourra également choisir d’adopter un rôle plus actif en confiant la concession à une société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) qu’elle aura constituée avec un opérateur privé.

Qu’est-ce qu’une SEMOP ?

• La SEMOP est une société anonyme dotée d’un régime particulier, régie à la fois par le Code de commerce (articles L. 225-1 et suivants) et le Code général des collectivités territoriales (articles L. 1521-1 et suivants, L. 1541-1 et suivants).

• Son objet social est limité à l’exécution d’un contrat unique, en l’occurrence, le contrat de concession-revitalisation ; la durée de la société est calquée sur celle du contrat. Elle ne peut avoir aucune autre activité et ne peut créer de filiale.

• Elle est constituée entre une (ou plusieurs) collectivité(s) territoriale(s) et un ou plusieurs actionnaire(s) privé(s). La collectivité doit détenir entre 34 et 85% du capital social, elle peut donc être majoritaire ou minoritaire.

• Le conseil d’administration est composé de représentants des actionnaires en proportion de leur participation, mais le directeur général est obligatoirement un représentant de la collectivité.

Pourquoi concéder la revitalisation du territoire à une SEMOP ?

Les intérêts politiques :

• Contrairement à une concession classique, la collectivité reste impliquée dans l’opération faisant l’objet de la concession : plus que contrôleur, elle en devient un acteur central.

• Elle garde l’avantage de la proximité avec le terrain, tout en s’adjoignant les compétences d’un opérateur métier et/ou les moyens d’un établissement financier.

• L’intervention dans la gestion permet à la collectivité d’assurer la cohérence de sa politique locale : réhabilitation d’un centre ancien, politique du logement, logement social, revitalisation commerciale, etc.

Les intérêts juridiques :

• La SEMOP apporte de la souplesse par rapport à la réalisation directe des opérations concernées tout en renforçant le rôle de la collectivité par rapport à une concession classique.

• En tant qu’actionnaire, la collectivité bénéficie de droits d’information et de contrôle spécifiques, qui s’ajoutent à ceux dont elle dispose au titre du contrat de concession.

• Le fonctionnement de la SEMOP peut être adapté précisément aux spécificités du dossier (besoins locaux, articulation avec d’autres outils).

Comment concéder à une SEMOP ?

Définir et ajuster l’outil :

La mise en place de la SEMOP est une opération complexe qui nécessite une stratégie à la fois juridique et financière, portant notamment sur :

• la gouvernance : il est important de prévoir la répartition des pouvoirs et les mécanismes destinés à préserver les intérêts de l’actionnaire minoritaire (qu’il soit public ou privé). Ces aspects peuvent néanmoins être aménagés par un pacte d’actionnaires (cf. ci-contre).

• les aspects financiers, que ce soit sur les sources de financement (notamment les comptes courants d’associés, cf. ci-contre) ou sur la répartition des résultats entre les actionnaires de la SEMOP.

Mettre en concurrence :

Contrairement au droit commun de la concession, ce n’est pas le contrat qui fera l’objet d’un appel à la concurrence, mais la sélection du ou des actionnaires privés.

A cette fin, l’avis d’appel à la concurrence contiendra non seulement les caractéristiques du contrat de concession-revitalisation, mais également un document de préfiguration précisant les principales caractéristiques de la SEMOP, ses règles de gouvernance, qu’elles soient statutaires ou dans un pacte d’actionnaires.

En conséquence, les prestations réalisées par l’opérateur privé au profit de la SEMOP ne seront pas soumises aux règles de la commande publique.

Le pacte d’actionnaires, outil d’aménagement de la gouvernance

Si les statuts prévoient les règles fondamentales du fonctionnement de la société, ils sont généralement complétés par un pacte d’actionnaires, non publié, qui constitue la véritable feuille de route des parties.

Le pacte d’actionnaires prévoit notamment :

• des règles relatives à l’exercice des pouvoirs, telles que majorité renforcée pour certaines décisions, droit de veto au profit d’un actionnaire, ce qui peut permettre à une collectivité minoritaire en capital, de conserver un pouvoir décisionnaire,

• des engagements relatifs au financement de l’opération,

• des mécanismes de prévention ou de traitement des conflits entre associés.

Les comptes courants d’associés

Les collectivités peuvent procéder à des avances en compte courant au profit des sociétés dont elles sont actionnaires. Cependant, ces avances sont limitées, tant dans leur montant que dans leur durée (art. L. 1522-5 du CGCT).

Ainsi, l’avance en compte courant ne peut être consentie que pour une durée de deux ans, renouvelable une fois. Aucune nouvelle avance ne peut être consentie tant que les précédentes n’ont pas été remboursées.

Une SCI est une société civile. Fiscalement, la location meublée est une activité commerciale. Dès lors, l’exercice de la location meublée par une SCI entraîne par principe son assujettissement automatique et immédiat à l’impôt sur les sociétés.

Pour autant, plusieurs options existent pour exercer une activité de location meublée via une SCI : soit en optant volontairement pour l’impôt sur les sociétés (avec des « options dans l’option »), soit via la location interposée qui n’entraîne pas d’assujettissement à l’IS, ainsi que vient de le confirmer une jurisprudence récente.

I. L’assujettissement à l’impôt sur les sociétés : choisir plutôt que subir

Conséquences d’une requalification subie

L’assujettissement à l’IS permet de bénéficier d’un taux d’imposition fixe (25 % maximum) qui peut sembler plus favorable que l’imposition des bénéfices d’une SCI à l’IR entre les mains des associés : l’imposition des revenus fonciers peut monter à 62,2 % (imposition sur le revenu et prélèvements sociaux).

Mais un redressement subi entraîne également d’autres conséquences :

• Les charges éventuellement déduites des revenus fonciers pendant la période seraient remises en cause ;
• Après application de l’IS, les sommes appréhendées par les associés sur la période en cause (c’est-à-dire potentiellement la totalité) seraient taxées en tant que revenus distribués (à 30 %) ;
• À plus long terme, le régime de plus-value en cas de revente s’en trouverait modifié (une société à l’IS est soumise au régime des plus-values professionnelles, sans abattement pour durée de détention).

Au surplus, un assujettissement non choisi à l’impôt sur les sociétés entraîne les conséquences de la cessation d’entreprise, c’est-à-dire l’imposition immédiate :

• Des bénéfices réalisés depuis la fin du dernier exercice clos ;
• Des plus-values latentes comprises dans l’actif social.

Si la situation n’est pas anticipée, l’assujettissement subi à l’IS peut donc s’avérer particulièrement coûteux.

Avantages d’une option choisie 

Le passage volontaire à l’IS offre à la société une « option dans l’option ». Celle-ci peut en effet choisir entre :

• L’imposition immédiate des plus-values latentes : l’immeuble est inscrit au bilan pour sa valeur vénale au jour de l’option et la plus-value latente est immédiatement taxée.
• Le report d’imposition des plus-values latentes : l’immeuble n’est pas réévalué. Il est au contraire inscrit pour sa valeur historique et il convient de reconstituer les amortissements qui auraient dû être réalisés si la SCI avait toujours été à l’IS.

Le choix entre l’une ou l’autre de ces options entraîne des conséquences à court terme (présence ou non d’une plus-value à acquitter), à moyen terme (fiscalité des revenus tirés de la location meublée liée à la base de l’amortissement) et à long terme (sur le montant de la plus-value qui sera imposable en cas de revente ultérieure).

La durée de vie de la SCI, la qualification de l’immeuble, sa valeur au moment de l’option, les projets à moyen et long terme de la SCI sont autant de facteurs qui peuvent influencer le choix fiscal.

Opter pour l’assujettissement volontaire à l’IS en vue d’exercer une activité meublée peut constituer une stratégie patrimoniale particulièrement pertinente.

II. La confirmation du mécanisme de location interposée

Le système interposé

Si une SCI à l’IR ne peut effectivement pas mettre l’immeuble dont elle est propriétaire en location meublée, tel n’est pas le cas de son locataire.

Le système interposé suppose donc l’organisation suivante :

• La SCI propriétaire conserve l’immeuble dans son patrimoine et le loue nu à une société d’exploitation.
• La société d’exploitation se charge de meubler l’immeuble et met en place un bail de sous-location en meublé.

Par ce mécanisme, la SCI se trouve désintéressée de la location meublée puisqu’elle n’est pas bénéficiaire du loyer en découlant. Dès lors, la société d’exploitation (qui paie le loyer du bail nu à la SCI, meuble le bien et perçoit le loyer du bail en meublé) peut réaliser une marge sur l’opération.

Cette dernière est en principe soumise à l’IS tandis que la SCI ne change aucunement de situation.

Cette structuration répond à des objectifs patrimoniaux variés : dissociation des risques, association d’héritiers à la gestion du bien dont ils ont vocation à hériter, anticipation de la transmission de l’immeuble tout en permettant aux donateurs de générer des revenus via la société d’exploitation, etc.

Dans le cadre familial par exemple, des grands-parents qui souhaitent conserver la propriété de leur bien sans assumer la mise en location meublée pourront louer à leurs descendants qui se chargeront d’une telle exploitation.

Confirmation jurisprudentielle

Une telle interposition est possible y compris pour une location meublée réalisée par des associés de la SCI dès lors que la location meublée n’est effectivement pas assurée par la SCI, mais par les associés en tant que bénéficiaires d’un bail nu de cette dernière.

L’affaire portée devant la CAA de Marseille (2ème chambre, 31 mars 2023, n° 21MA00318) mettait en cause une SCI propriétaire d’un immeuble qui était loué en meublé par deux associés minoritaires.

L’administration, suivie par le tribunal administratif, considérait que le fait que l’immeuble ait été loué meublé supposait nécessairement que la SCI s’était adonnée à une activité commerciale et devait être assujettie de droit à l’IS.

La Cour a ici rendu une décision contraire en reconnaissant la validité du bail entre une SCI et ses associés et en distinguant ce bail de la sous-location meublée. Le juge justifie sa position par la présence de deux éléments :

• La preuve que les locataires ont eux-mêmes garni le bien de meubles.
• La déclaration par les locataires des revenus tirés de ces locations comme des revenus soumis à l’IR.

Reste qu’une décision contraire (TA Nîmes, 11 juillet 2023, n° 2102347) récente démontre que la mise en place d’un tel système est délicate et qu’elle doit être rigoureuse sous peine d’être retoquée, voire même qualifiée d’abusive.

Quelques précisions

Taxes locales ou taxes professionnelles ?

La location meublée (quel qu’en soit le type) est toujours soumise à la CFE.

Pour les locations de longue durée, la taxe d’habitation est en principe à la charge du locataire.

Toutefois, le propriétaire d’un meublé est redevable de la taxe d’habitation si, au 1er janvier de l’année d’imposition, il entend s’en réserver la disposition ou la jouissance une partie de l’année (CE, 15 juin 2023, n° 469195).

Tel est notamment le cas lorsqu’il loue sa résidence secondaire une partie de l’année (meublés de tourisme par exemple).

Dans ces cas, sauf à prouver qu’il n’a pas la disposition du bien au moins une partie de l’année, l’administration pourra cumuler taxe d’habitation et CFE.

Et la transformation en SARL de famille ?

La SARL de famille, qui ne peut être formée qu’entre parents, est autorisée par la loi à sortir du champ de l’IS en optant pour l’IR de manière définitive malgré l’exploitation d’une activité commerciale.

Cette option peut donc être pertinente pour une SCI qui voudrait basculer en location meublée tout en restant à l’IR.

Elle est toutefois délicate à mettre en œuvre concrètement, du fait de ses conditions d’applications strictes.

Abréviations

CGI : Code général des impôts

SCI : Société civile immobilière

SARL : Société à responsabilité limitée

IR : Impôt sur le revenu

IS : Impôt sur les sociétés

CFE : Cotisation foncière des entreprises

Ont participé à ce bulletin :

• Marie-Bénédicte Rivière-Pain | Avocat associé sénior
• Lydie Bientz | Avocat
• Lucas Thieurmel | Avocat
• Emmanuelle Gesson | Juriste

Si, par principe, les activités de location meublée ne sont pas soumises à TVA, il en va autrement lorsqu’elles font concurrence au secteur hôtelier ainsi qu’il résulte d’une directive européenne. En France, l’assujettissement à TVA est plus particulièrement conditionné à la fourniture, dans des conditions similaires aux établissements hôteliers exploités de manière professionnelle, de 3 des 4 prestations de services visées par l’article 261 D, 4° b du CGI, à savoir le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception de la clientèle.

Différentes évolutions sont amorcées : d’une part, par la jurisprudence française qui tend à remettre en cause la conformité de la loi au droit européen et d’autre part, par une nouvelle directive européenne en attente qui pourrait modifier en profondeur la fiscalité des locations meublées de courte durée et remettre en cause la parahôtellerie de longue durée.

I. Le critère strict des services : amorces d’une évolution jurisprudentielle

Rappel du contexte

L’UE laisse aux Etats le soin de préciser leur régime d’exception  à l’exonération de TVA pour les «  opérations d’hébergement, (…) qui sont effectuées dans le cadre du secteur hôtelier ou de secteurs ayant une fonction similaire (…) ».

La France a défini son régime en se référant aux seuls services rendus, sans prise en compte de la durée du séjour.

Les juridictions françaises se sont donc progressivement interrogées sur la conformité de ces dispositions à l’objectif de la directive : si le régime d’exonération doit être d’interprétation stricte, ce n’est pas le cas pour les exceptions à l’exonération.

Une évolution amorcée par le TA de Grenoble …

Le TA de Grenoble (14 octobre 2022, n° 1908305) a considéré que le droit français n’était pas, en soi, incompatible avec la directive TVA, mais que l’évolution récente connue par les secteurs para hôtelier ou de location saisonnière tendait à les rapprocher du secteur hôtelier, ce qui devrait avoir pour conséquence un infléchissement de la définition française du régime para hôtelier en ne recourant plus systématiquement à la vérification de la fourniture de 3 des 4 prestations para hôtelières.

Dès lors, il a jugé que, pour déterminer si les prestations fournies sont exonérées ou non, « il n’y a pas lieu d’examiner si elles comportent en sus de l’hébergement trois des quatre prestations accessoires (…). Il convient seulement de procéder à une appréciation globale des circonstances de l’espèce, en tenant compte de l’ensemble des prestations accessoires (…), pour vérifier si ses prestations d’hébergement sont en concurrence potentielle avec les prestations hôtelières ».

En l’espèce, le juge a considéré (i) que l’article 261 D 4° du CGI méconnaissait les objectifs de la directive en exigeant le respect d’un nombre déterminé de services et (ii) que la fourniture d’une prestation para hôtelière n’était pas suffisante mais que la fourniture de deux prestations l’était pour être assujetti.

… suivie de près par les parlementaires

Le sujet de la nécessité de rendre 3 des 4 prestations de services précitées pour être assujetti à TVA a été repris lors de l’adoption de la loi de finances pour 2023 concernant les locations meublées.

Le Sénat avait adopté un article prévoyant un assujettissement à TVA des locations de meublés de tourisme, estimant que ce type de location, dans ses nouvelles formes, faisait concurrence directe aux activités plus traditionnelles d’hébergement et qu’il n’était plus nécessaire d’exiger la réalisation de services para hôteliers pour les assujettir à TVA.

Bien que cet article ait finalement été supprimé, cela démontre que le cœur du débat tient au fait de savoir si l’on fait concurrence aux hébergements hôteliers traditionnels, qui eux-mêmes évoluent, plutôt que de s’intéresser aux prestations réellement rendues.

Le sursis à statuer d’une CAA intriguée

La CAA de Douai (2 mars 2023, n° 22DA01547) a eu à se prononcer sur la situation d’un contribuable ayant acquis un logement pour le louer en meublé de tourisme avec fourniture de services para hôteliers via un exploitant et revendiquant sa qualité d’assujetti.

Ce dernier arguait du fait que les dispositions du CGI étaient contraires à la directive TVA ; argumentaire qui a décidé la CAA à surseoir à statuer afin que le Conseil d’Etat se prononce sur les deux questions posées par le contribuable, à savoir :

• La conformité aux dispositions de la directive TVA de la condition tenant à la fourniture d’au moins 3 des 4 prestations para hôtelières susvisées ;
• La possibilité, en cas de réponse négative, de la fourniture d’uniquement une ou deux des prestations pour échapper à l’exclusion d’assujettissement à la TVA.

Le Conseil d’Etat disposait d’un délai de trois mois pour répondre, mais cette échéance a déjà été repoussée, témoignant des enjeux considérables posés par cette définition.

II. Vers le critère de la durée du séjour et une extension du régime de TVA avec la directive ViDA ?

Une réforme d’ampleur est en cours concernant le système de TVA, permettant de le rendre plus conforme à l’économie actuelle, aux technologies du numérique et de lutter contre les différentes fraudes à cet impôt.

Des locations de courte durée systématiquement soumises à TVA ?

Le projet de directive prévoit d’ajouter à l’article 135 de la directive TVA : « la location ininterrompue d’un logement pour une durée maximale de 45 jours, accompagnée ou non d’autres services accessoires, est considérée comme ayant une fonction analogue à celle du secteur hôtelier ».

Une telle modification forcerait à considérer la location de logements de courte durée comme étant par nature similaire au secteur hôtelier devant par conséquent être soumis à la TVA.

De  très nombreuses locations de courte durée type AirBnB relèveraient ainsi non plus du régime LMNP mais de la parahôtellerie.

Quelles conséquences pour la parahôtellerie de longue durée ?

La fixation d’un unique critère d’assujettissement à TVA, à savoir la fourniture de 3 des 4 services para hôteliers, en dehors de toute prise en compte de la durée du séjour, a entrainé, en droit français, l’assujettissement à la TVA de toutes les locations en remplissant les critères.

Dès lors, les locations à titre de résidence principale, de résidences étudiantes ou seniors assorties de services sont assujetties à TVA, alors même que ces activités ne concurrencent pas directement les professionnels hôteliers.

La directive ViDA n’aborde pas la question des locations supérieures à 45 jours. La décision du Conseil d’Etat susvisée est très attendue sur ce point pour déterminer dans quelle mesure le critère de la durée pourrait remettre en cause le régime de la parahôtellerie.

Quelques précisions

1. Quels risques pour les loueurs en meublé fournissant des services face à l’évolution jurisprudentielle ?

En l’état, la doctrine administrative n’ayant pas été modifiée, elle demeure opposable aux contribuables réalisant moins de 3 des 4 prestations para hôtelières.

Ces derniers pourraient donc contester un assujettissement à TVA s’ils rendaient moins de 3 des 4 services.

2. Quelles opportunités ?

Au contraire, les contribuables qui estimeraient exercer une activité para hôtelière et pouvoir récupérer la TVA d’amont pourraient très utilement se prévaloir de cette évolution jurisprudentielle pour faire valoir leurs droits.

3. Définition des prestations d’hébergement de courte durée assimilables à des prestations hôtelières pour les besoins de la directive ViDA

Seront considérées comme telles les prestations continues d’hébergement, d’une durée maximum de 45 jours et comprenant, ou pas, des prestations accessoires.

Cette définition, s’éloignant particulièrement de la définition de l’article 261-D, 4° b du CGI, sera imposée aux Etats membres.

4. La poursuite de la contestation du régime actuel de la parahôtellerie par le TA de Grenoble

Dans la même lignée que sa décision précédente, le TA de Grenoble (17 mars 2023, n° 2004273) a donné raison à l’administration d’avoir considéré qu’une société offrant d’office aux clients 2 des 4 prestations de l’article 261 D 4° du CGI et la possibilité d’opter pour au moins une des deux autres via une offre de services complémentaires pouvait être assujettie à TVA, dès lors que ces services étaient rendus dans des conditions telles que cette société entre en concurrence potentielle avec les entreprises du secteur hôtelier.

Abréviations

TVA : taxe sur la valeur ajoutée

CGI : Code général des impôts

TA : tribunal administratif

CAA : Cour administrative d’appel

ViDA : VAT in digital age

CJUE : Cour de Justice de l’Union Européenne